4.6.1
Standpunt [naam 1]
De redenering van de rechtbank is niet consistent met de door de rechtbank onderschreven (maar door [naam 1] betwiste) stelling van ACM dat sprake is van een systeem van inbreuken, c.q. één doorlopende inbreuk. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft in het arrest in de zaak Tokai Carbon (arrest van 15 juni 2005, gevoegde zaken T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/0, Jur. 2005, blz. II-10, punten 117-119) geoordeeld dat van een voortdurende inbreuk geen sprake kan zijn indien inbreuken op verschillende markten hebben plaatsgevonden. Het is of het één of het ander: of één doorlopende inbreuk (in dat geval gaat het niet aan die aanbestedingen waarover beweerdelijk contact en/of afstemming heeft plaatsgevonden als ‘de markt’ te beschouwen en aanbestedingen waarvan moet worden aangenomen dat deze in volledige concurrentie zijn afgewikkeld niet) ofwel men verlaat het standpunt dat sprake is van één doorlopende inbreuk en gaat uit van op zichzelf staande incidenten.
Ingeval van een doorlopende inbreuk dient, ook op aanbestedingsmarkten, te worden gekeken naar het aandeel van de betrokken ondernemingen voor alle leveringen van de tot de relevante productmarkt behorende goederen en/of diensten op de relevante geografische markt.
[naam 1] heeft op gedetailleerde wijze onderbouwd dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen lager was dan 5%. ACM heeft in de procedure bij de rechtbank afgezien van een inhoudelijke betwisting van deze berekeningen.
Ter zitting heeft [naam 1] betoogd dat het College de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw dient toe te passen zoals die inmiddels is verruimd en die voor haar gunstiger is dan de oude regeling.
4.6.3
Beoordeling door het College
Ter beoordeling staat of de rechtbank, in navolging van ACM, terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw. In deze bepaling zijn, onverminderd het eerste lid van artikel 7, voorwaarden gegeven waaronder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6 Mw. Ingevolge deze bepaling, zoals die luidde tot 3 december 2011, dient voor een geslaagd beroep op deze zogenoemde bagatelregeling te worden voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten (1) dat het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5% en (2) dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,--.
Met ingang van 3 december 2011 is artikel 7, tweede lid, Mw gewijzigd. Met de gewijzigde bepaling is het maximale gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen die onder de bagatelbepaling vallen verhoogd van 5 naar 10%. Voorts is de voorwaarde in de oorspronkelijke bepaling met betrekking tot de gezamenlijke omzet geschrapt en vervangen door de voorwaarde dat de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.
Naar aanleiding van het betoog ter zitting van [naam 1] dat het College de gewijzigde bepaling van artikel 7, tweede lid, Mw in dit geval dient toe te passen omdat deze voor haar gunstiger is dan de oude regel overweegt het College als volgt.
[naam 1] beroept zich op het lex mitior beginsel, dat (mede) is neergelegd in artikel 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Deze laatste bepaling is inmiddels in artikel 5:46, vierde lid, Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op het opleggen van bestuurlijke boetes. Genoemd beginsel houdt in dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878) is deze bepaling in geval van een wijziging van de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin toepasselijk, indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het voor de wetswijziging begane strafbare feit.
Het College overweegt dat voormelde wijziging van artikel 7, tweede lid, Mw in die zin gelijkenis vertoont met een wijziging van een strafrechtelijke delictsomschrijving dat de omschrijving van de gedragingen die onder de bagatelvrijstelling vallen - en derhalve niet op grond van artikel 6, eerste lid, Mw beboetbaar zijn - is gewijzigd. Deze wijziging is voor ondernemingen in elk geval in zoverre gunstig dat het gezamenlijk marktaandeel waaronder de bagatelvrijstelling van toepassing is, is verhoogd van 5 naar 10%. Het College is evenwel van oordeel dat deze wijziging niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Het College vindt voor dit oordeel steun in de parlementaire geschiedenis bij deze wijziging van artikel 7 Mw. In de Memorie van Toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel (TK 2007-2008, 31 531, nr. 3) zijn drie argumenten voor het verruimen van het marktaandeel genoemd. In de eerste plaats wordt volgens de indieners van de initiatiefwet het probleem aangepakt dat kleine leveranciers in onderhandelingen nu te weinig tegenwicht kunnen bieden aan de inkoopmacht van grote bedrijven. Door verruiming van de bagatel kunnen kleine leveranciers vaker mededingingsafspraken maken. Het tweede argument voor verruiming van de bagatel heeft betrekking op het schrappen van de omzetgrens omdat voor de bestaande omzetgrens geen economische rechtvaardiging bestaat. Tot slot had wijziging van het tweede lid van artikel 7 Mw betrekking op de prioritering door ACM, waarbij de verruiming dient als signaal om de prioritering verder te verleggen van het midden- en kleinbedrijf naar grote ondernemingen.
Uit het vorenstaande blijkt dat de wetswijziging is ingegeven door beleidsmatige motieven. Uit de toelichting kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen over de strafwaardigheid van kartels die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet hierop is de bepaling van artikel 7, tweede lid, Mw zoals die gold voor 3 december 2011in de onderhavige zaken van toepassing gebleven.
Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarde dat de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan
€ 40.000.000,--, is voldaan.
Wat betreft het marktaandeel van de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen stelt het College voorop dat hiermee wordt beoogd de betekenis van de onderling afgestemde feitelijke gedraging vast te stellen. Het verbod van artikel 6 Mw is, zoals uit artikel 7 Mw volgt, niet van toepassing op afspraken die van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. De bepaling van de relevante markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen en om aldus op systematische wijze de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd vast te stellen.
De gedraging die voorwerp is van de beslissing van ACM betreft stelselmatig onderling contact tussen de betrokken ondernemingen met het doel de mogelijke levering van boomkwekerijproducten aan gemeenten te verdelen en daarbij inschrijfprijzen af te stemmen in de periode 1998 tot 2004. Voor de vaststelling van de betekenis van deze onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de mededinging kan derhalve niet worden volstaan met het vaststellen van de betekenis van een afzonderlijke transactie, aangezien de verweten gedraging waarvan de invloed op de mededinging moet worden vastgesteld, evenmin is beperkt tot een individuele transactie. Voor de betekenis van de gedraging die ACM aan [naam 1] heeft verweten zijn derhalve alle marktfactoren relevant die een disciplinerend effect hebben op het betreffende stelsel van overleg.
Het College stelt voorop dat het aan ACM is te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw. Dit brengt mee dat ACM moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7 Mw niet geldt. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het standpunt van ACM dat aan de voorwaarden die artikel 7 Mw stelt niet is voldaan reeds omdat per opdracht waarbij sprake was van vooroverleg sprake was van een marktaandeel van 100%, voor de beoordeling van de betekenis van de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedraging niet van een juiste maatstaf uit.
In het boetebesluit noch in de beslissing op bezwaar heeft een expliciete marktafbakening plaatsgevonden. ACM heeft zich, subsidiair, op het standpunt gesteld dat, indien naar de gezamenlijke positie van de ondernemingen wordt gekeken, de conclusie is dat het kartel de bagatelgrenzen overschreed. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
In randnummer 274 van het boetebesluit is, in het kader van de beoordeling van de merkbaarheid van de onderling afgestemde feitelijke gedraging, vermeld dat voor het jaar 2004 de omzet van de leveranties aan de institutionele afnemers 69 miljoen euro bedroeg en dat het aandeel van de betrokken ondernemingen in de markt voor institutionele afnemers voor dat jaar 22,7% bedroeg. [naam 1] heeft de bron van deze cijfers, het rapport “Ontwikkelingen in de boomkwekerij” van ZLTO van 18 september 2005 dat deel uitmaakt van het algemene dossier, objectief en betrouwbaar geacht en de keuze van ACM voor dit rapport in haar hogerberoepschrift onderschreven.
In randnummer 94 van het boetebesluit is vermeld dat binnen de afnemers van boomkwekerijproducten een aparte institutionele markt te onderscheiden is, waaronder het Rijk, provincies en gemeenten en andere aan de overheid gerelateerde instanties en organisaties. Deze afnemers stellen volgens randnummer 94 andere eisen aan het product dan andere professionele afnemers en particulieren. Ook ten aanzien van dit aspect baseert ACM zich op vorengenoemd ZLTO-rapport. [naam 1] heeft deze afbakening van de productmarkt niet bestreden. Het College heeft geen aanknopingspunten dat deze afbakening onjuist zou zijn. In het ZLTO-rapport is op blz. 8 vermeld dat van de totale binnenlandse productiewaarde boomkwekerij 2004 van 231 miljoen euro, 69 miljoen euro bestond uit afzet aan institutionele afnemers. [naam 1] stelt dat deze cijfers betrekking hebben op de kostprijs en niet op de verkoopprijs. Om die reden moet er volgens [naam 1] gemiddeld 75% winstmarge bij de prijs worden opgeteld.
In aanmerking genomen hetgeen ACM op dit punt heeft aangevoerd is het College van oordeel dat de omvang van de productmarkt in dit geval wordt bepaald door de door institutionele afnemers betaalde prijs voor de door hen ingekochte producten, derhalve de verkoopprijs van de producten. [naam 1] miskent dat in deze markt, waar directe levering van boomkwekers aan gemeenten dan wel andere institutionele afnemers plaatsvindt, de ‘prijs af-kweker’ - die in het rapport wordt gehanteerd om de totale productiewaarde te berekenen - een goede benadering van deze verkoopprijs is. De winstmarge van de boomkwekers zit al in de “prijs af kwekerij”. De in het ZLTO-rapport bedoelde marges zien, zo begrijpt het College de betreffende delen van dit rapport, op marges van de tussenhandel in geval van levering aan consumenten. Vervoerskosten kunnen weliswaar voor een verschil tussen “prijs af kwekerij” en productiewaarde zorgen, maar een verschil van 75% zoals genoemd door [naam 1] is zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk. Het College komt dan ook tot de conclusie dat ACM mocht uitgaan van productiewaarden, zoals genoemd in het ZLTO-rapport, en omzetwaarden zoals opgegeven door de betrokken boomkwekers.
Voorts stelt [naam 1] dat ACM ten onrechte en zonder enig onderzoek tot een nationale markt concludeert, terwijl 60% van de binnenlandse productie wordt geëxporteerd en 21% van de binnenlandse afzet wordt geïmporteerd. Volgens [naam 1] omvat de relevante geografische markt tenminste Nederland, België, Duitsland en Frankrijk.
Hoewel niet in geschil is dat er in het algemeen sprake is van een omvangrijke export van boomkwekerijproducten uit Nederland wordt in het ZLTO-rapport geen afzonderlijke buitenlandse institutionele markt onderscheiden. De door [naam 1] in dit verband genoemde cijfers over de export zijn niet uitgesplitst, zodat daarmee niet is aangetoond dat, en zo ja welk deel, naar buitenlandse institutionele afnemers gaat. Voor zover [naam 1] stelt dat 21% van de binnenlandse afzet uit import bestaat is ook dit cijfer niet nader uitgesplitst naar institutionele afnemers. Daar tegenover staat dat ACM onbetwist heeft gesteld dat een net over de grens bij Venlo gevestigde Duitse ondernemer wel eens aan Nederlandse gemeenten levert en wellicht nog een enkele andere, maar dat de betrokken ondernemingen daar weinig van de te duchten hadden.
Gelet op het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.