Uitspraken

Het standpunt van LHV in hoger beroep
LHV stelt in haar eerste hogerberoepsgrond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verzegeling van het gehele secretariaat niet in strijd is met artikel 5:13 Awb. ACM had de nog te bestuderen materialen ook op een andere wijze kunnen veiligstellen. De opsporingsambtenaren hadden op de eerste dag langer kunnen doorwerken om het losliggende materiaal te bestuderen, dan wel hadden zij dit losliggende materiaal in de kasten en/of een voor opslag geschikte ruimte kunnen opbergen, of zij hadden de toestand in het secretariaat vast kunnen leggen op foto’s. Dit zou een geringe inspanning van de opsporingsambtenaren hebben vereist.

In haar tweede hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank de zegelverbreking, in strijd met artikel 5:1, tweede lid, Awb in samenhang met artikel 70b, eerste lid, Mw en artikel 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), ten onrechte heeft toegerekend aan LHV. LHV stelt zich op het standpunt dat artikel 70b Mw geen grondslag biedt om het niet-voorkomen van een zegelverbreking te kwalificeren als een overtreding van dat artikel. Dit baseert zij op het feit dat bij de overbrenging van de handhaving van het verbod van zegelverbreking van het strafrecht naar het bestuursrecht het culpoze element van artikel 199 Wetboek van Strafrecht (Sr) niet is overgenomen in artikel 70b Mw. Gelet op de bewoordingen van artikel 70b Mw (“degene die een verzegeling verbreekt”) bestaat een overtreding van dit artikel enkel uit het actieve verbreken van de verzegeling en niet uit het nalaten om een dergelijke zegelverbreking te voorkomen. Ook artikel 5:1, tweede lid, Awb definieert de term overtreder als “degene die de overtreding pleegt of medepleegt.” In deze context is het aanmerken van LHV als overtreder via toerekening tevens in strijd met het legaliteitsbeginsel van artikel 7, eerste lid, EVRM.

Indien het niet-voorkomen van een zegelverbreking toch als een overtreding van artikel 70b Mw zou kunnen worden gekwalificeerd, is er volgens LHV in dit geval geen grond voor toerekening. LHV kan niet als functioneel dader worden aangemerkt op grond van de criteria geformuleerd in het Drijfmest-arrest. Zelfs indien aan deze criteria zou zijn voldaan, is - conform het arrest - slechts in beginsel sprake van toerekening. Gezien de maatregelen die LHV heeft getroffen heeft zij de zorg betracht die in redelijkheid van haar verwacht kon worden om verbreking te voorkomen.

In haar derde hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de zegelverbreking te voorkomen. Indien de overtreding zou kunnen worden toegerekend aan LHV, kan haar deze overtreding niet worden verweten vanwege de indirecte relatie tussen LHV en het beveiligingsbedrijf en vanwege de voorzorgsmaatregelen die zij heeft getroffen.

In de vierde en laatste hogerberoepsgrond voert LHV aan dat de rechtbank de ernstfactor ten onrechte niet lager dan 1 heeft vastgesteld. Gezien de volledige toetsing van de boete door de rechter, had de rechtbank moeten nagaan of een ernstfactor van lager dan 1 had moeten worden gehanteerd. Uit de toelichting bij de Boetebeleidsregels 2009 blijkt duidelijk dat een ernstfactor van minder dan 1 tot de mogelijkheden behoort, op basis van de omstandigheden van het geval. Wegens de voorzorgsmaatregelen die LHV heeft getroffen en de overige omstandigheden waaronder de verzegeling is verbroken, had een lagere factor moeten worden gehanteerd.

De reactie van ACM op het hoger beroep van LHV

Met betrekking tot de eerste hogerberoepsgrond van LHV sluit ACM zich aan bij de overwegingen van de rechtbank, inhoudende dat de toezichthouders in redelijkheid hebben kunnen besluiten om de secretariaatsruimte te verzegelen.

In reactie op de tweede hogerberoepsgrond van LHV stelt ACM zich op het standpunt dat de onderneming die het doelwit is van de verzegeling moet worden beschouwd als normadressaat van artikel 70b, eerste lid, Mw. Uit de bestuursrechtelijke context en de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsartikel (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 071, nr. 3, p. 27) blijkt dat een onderneming die niet alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht om een zegelverbreking te voorkomen kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 70b Mw. Doordat LHV heeft nagelaten om alle tot toegang bevoegde personen in te lichten omtrent de verzegeling is zij tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht en dient zij als overtreder te worden aangemerkt. De rechtbank heeft dan ook in lijn met de bedoeling van de wetgever en de bestuursrechtelijke jurisprudentie geoordeeld dat LHV kan worden aangemerkt als overtreder. Er is ook geen sprake van het oprekken van de reikwijdte van artikel 70b Mw, zoals LHV suggereert. Vaststaat dat een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon terwijl een natuurlijke persoon de fysieke handeling van de overtreding heeft uitgevoerd. ACM verwijst in dit verband naar het IJzerdraad-arrest en de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op dit gebied. Van strijd met artikel 7 EVRM is geen sprake, aangezien de jurisprudentie hierover dateert van (ver) voor de overtreding.

Aangezien LHV als overtreder kan worden aangemerkt is er geen sprake van toerekening in de zin van functioneel daderschap. Waar de rechtbank spreekt over het toerekenen van de overtreding bedoelt zij daarmee dat LHV als overtreder kan worden aangemerkt. Het is dan ook niet noodzakelijk om na te gaan of is voldaan aan de criteria uit het Drijfmest-arrest, al blijkt uit de omstandigheden van het geval dat hier wel aan is voldaan. Het is overigens, anders dan LHV stelt, niet nodig dat in de omstandigheden van deze zaak aan meerdere van de criteria uit het Drijfmest-arrest wordt voldaan, Afhankelijk van de omstandigheden kan ieder criterium op zichzelf al leiden tot de conclusie dat de gedragingen van een natuurlijk persoon aan de rechtspersoon moeten worden toegerekend. Het spreekt volgens ACM voor zich dat een zegelverbreking niet behoort tot de normale bedrijfsvoering van LHV en ook dat de zegelverbreking LHV niet dienstig is geweest in de uitoefening van haar bedrijf. Duidelijk is wel dat de verzegeling en daarmee de verbreking daarvan plaatsvond in de belangensfeer van LHV en dat daarom aan de criteria voor het functionele daderschap is voldaan.

Ook weerspreekt ACM dat LHV voldoende maatregelen heeft genomen om verbreking te voorkomen. LHV heeft geen directe instructies gegeven aan het beveiligingsbedrijf en/of de individuele beveiliger. Volgens LHV mocht zij aannemen dat de beveiliger de implicaties van een verzegeling zou begrijpen. ACM wijst er echter op dat LHV alle toegangsbevoegde personen had moeten inlichten omtrent de verzegeling en de implicaties van verbreking. De directeur van LHV heeft zelf in zijn verklaring nog opgemerkt dat de beveiliging deuren open en dicht smijt om haar controle te doen en geen stickers ziet.

Voor wat betreft de derde hogerberoepsgrond van LHV stelt ACM dat de verwijtbaarheid, op basis van de jurisprudentie en de Memorie van Toelichting bij de Vierde tranche Awb, verondersteld mag worden. Enkel bij afwezigheid van alle schuld zou dit anders zijn, maar daarvan is in het voorliggende geval geen sprake. Ook is er geen sprake van verminderde verwijtbaarheid, aangezien LHV niet alles heeft gedaan wat van haar verwacht mocht worden.

In reactie op de vierde hogerberoepsgrond voert ACM aan dat de rechtbank, door te overwegen dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren waardoor een andere ernstfactor zou moeten worden toegepast, wel degelijk heeft voldaan aan haar verplichting om de boete volledig te toetsen. De ernstfactor heeft enkel betrekking op de ernst van de overtreding, terwijl de door LHV aangevoerde omstandigheden enkel betrekking hebben op de overtreder. Dit soort omstandigheden heeft geen effect op de ernstfactor, maar op de aanwezigheid van eventuele boeteverlagende of boeteverhogende omstandigheden.

ACM beschouwt de onderneming die het 'voorwerp' is van de verzegeling als normadressaat van artikel 70b Mw. Om die reden is de enkele constatering van een zegelverbreking reeds voldoende voor het opleggen van een boete, behoudens wanneer er geen sprake is van verwijtbaarheid wegens afwezigheid van alle schuld. De rechtbank heeft daarom ook ten onrechte een boeteverlaging van 10 procent toegepast wegens verdergaande medewerking, aangezien de informatie omtrent de identiteit van de feitelijke dader het onderzoek niet heeft vergemakkelijkt.

De reactie van LHV op het hoger beroep van ACM

LHV stelt dat ACM haar beroep uitdrukkelijk heeft beperkt tot de rechtsoverwegingen 8.3 en 9.2 van de aangevallen uitspraak. De vaststelling van de rechtbank dat het in geval van toerekening aan een ander dan de fysieke pleger noodzakelijk is om de feitelijke toedracht te onderzoeken is echter reeds neergelegd in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.3. Tegen laatstgenoemde overwegingen heeft ACM haar hoger beroep niet gericht, zodat zij geen (zelfstandig) belang heeft bij het hoger beroep.