Uitspraken

Niet in geschil is dat appellante in de periode van 28 juni 2011 tot 12 september 2011 niet tijdig aan AFM transacties heeft gemeld in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten en daarmee artikel 4:90e, derde lid, van de Wft heeft overtreden.

Appellant heeft aangevoerd dat er sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van bijzondere omstandigheden die een beroep op overmacht rechtvaardigt. Daarbij heeft zij enerzijds gewezen op het nieuwe systeem waarmee zij werkte dat net klaar was, en anderzijds op het acute ziektebeeld van [naam 3] , dat niet was te voorzien. Van enige verwijtbaarheid is geen sprake, aldus appellante.

Volgens AFM is de overtreding het gevolg van de (eigen) keuzes die appellante heeft gemaakt.

Het College is evenals de rechtbank van oordeel dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven de overtreding niet verwijtbaar te achten. Van de door appellante gestelde overmacht is geen sprake. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de op 9 mei 2011 gegeven waarschuwing appellante had moeten doen beseffen dat AFM naleving van de transactierapportageverplichting van groot belang acht en dat zij maatregelen diende te treffen om zeker te stellen dat deze verplichting in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. Dat de overtreding het gevolg is van ziekte en vertrek van [naam 3] die verantwoordelijk was voor de transactierapportages komt voor rekening en risico van appellante. Appellante heeft zelf de keuzes gemaakt om van clearingorganisatie te wisselen en de transactierapportages eigenhandig te gaan verzorgen. Daarbij heeft zij er voor gekozen de transactierapportage niet automatisch maar handmatig naar AFM te laten versturen en die taak in handen van [naam 3] te leggen. Het behoort voorts tot de verantwoordelijkheid van appellante om te zorgen voor vervanging tijdens ziekte en overdracht van taken bij vertrek van een medewerker. Appellante heeft dat niet gedaan. De omstandigheid dat er in dit geval sprake was van een acuut en ernstig ziektebeeld en appellante mede als gevolg daarvan geen contact met [naam 3] kon krijgen, maakt dat niet anders. Appellante had, toen [naam 3] op 28 juni 2011 was uitgevallen en bleek dat zij geen toegang had tot het account van [naam 3] , via het bedrijf dat de programmatuur voor de transactierapportage verzorgt, de toegang tot de systemen kunnen laten herstellen. Appellante heeft pas in september 2011 contact opgenomen met dit bedrijf. Ook de omstandigheid dat [naam 2] er van uitging dat de transactierapportages dagelijks automatisch werden doorgezonden aan AFM en er niet van op de hoogte was dat dit handmatig gebeurde, brengt niet mee dat de overtreding niet verwijtbaar is. Juist voor een kleine financiële instelling als appellante is een sluitende inrichting van interne werkprocessen en systemen van belang omdat calamiteiten van grote invloed kunnen zijn op de dagelijkse gang van zaken.

Appellante stelt zich op het standpunt dat de boete onevenredig is in het licht van de ernst van de overtreding en beperkte verwijtbaarheid van appellante. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het in wezen om een beperkt aantal transacties ging gelet op de miljoenen transacties die dagelijks worden uitgevoerd. Appellante heeft, toen zij zich realiseerde dat de transactierapportages niet waren verzonden, deze omissie meteen hersteld. Hierdoor is de doelstelling van het wetgever - het opsporen van marktmisbruik- niet in geding is geweest door de verlate melding. Voorts waren tot 1 januari 2012 transacties voor eigen rekening uitgezonderd van de rapportageverplichting. Appellante heeft materieel gezien voor eigen rekening gehandeld. Appellante stelt dat AFM de overtreding onnodig heeft laten voortduren door niet eerder onderzoek te doen naar het stilvallen van de meldingen, terwijl de transactierapportage klaar stonden om te worden verzonden. Ten slotte heeft AFM appellante aanvankelijk onjuist ingelicht over de reikwijdte van de overtreden bepaling en is zij niet op de in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft genoemde uitzondering gewezen.

AFM heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete, conform artikel 2, eerste lid, in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) en artikel 1:81, tweede lid, van de Wft, het basisbedrag van (minimum) € 500.000,- als vertrekpunt genomen. Uitsluitend vanwege de beperkte draagkracht van appellante heeft AFM op grond van artikel 4, eerste lid, van het Bbbfs de boete gematigd tot 10 % van het basisbedrag. Zij blijft in hoger beroep bij haar standpunt dat er geen redenen zijn de boete te matigen wegens verminderde ernst, duur of verwijtbaarheid.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat geen aanleiding bestaat tot matiging van de boete. Artikel 4:90e, derde lid, van de Wft verplicht transacties uiterlijk aan het eind van de volgende dag te melden. Appellante is gedurende een aanzienlijke periode, te weten twee en een halve maand, deze verplichting in het geheel niet nagekomen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat het aantal verplicht te melden transacties in verhouding beperkt was geen afbreuk doet aan de ernst van de overtreding. Dat de rapportages gereed stonden om te worden verzonden en appellante op 12 september 2011 de transacties direct alsnog heeft gemeld, maakt de overtreding niet minder verwijtbaar. Het enkele feit dat AFM op 2 augustus 2011 [naam 3] (in plaats van [naam 2] ) heeft bericht over de achterstand in meldingen, maakt dit niet anders. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen ligt de verantwoordelijkheid voor het tijdig verzenden van de transactierapportages bij appellante. Van appellante mocht worden verwacht dat zij voorzieningen had getroffen om de beantwoording of doorzending van na diens uitval naar het zakelijke e-mailadres van [naam 3] verzonden berichten, te verzekeren. Het betoog dat zij met de brief van 22 juni 2009 aanvankelijk onjuist is geïnformeerd en niet is gewezen op de in artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft genoemde uitzondering, kan appellante niet baten. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als appellante zich op de hoogte te stellen van de wet- en regelgeving en om daarnaar te handelen. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat het handelen voor haar enig aandeelhouder niet aangemerkt kan worden als handelen voor eigen rekening, zodat appellante gehouden was de transacties ten behoeven van haar aandeelhouder te melden. Het College is, gelet op alle omstandigheden van het geval, dan ook van oordeel dat de hier opgelegde boete van € 50.000,- passend en geboden is.

5 Met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten (Stb 2014, 253) zijn de artikelen 1:97, vierde lid, en 1:98 van de Wft gewijzigd, waardoor AFM na deze uitspraak nader moet bezien of de bekendmaking onevenredig zal zijn of onevenredige schade zal berokkenen en of wordt voldaan aan de overige criteria van artikel 1:97, vierde lid van de Wft. Het bestreden besluit houdt geen beslissing in over publicatie. AFM heeft te kennen gegeven dat zij na de uitspraak van het College opnieuw een besluit zal nemen over de publicatie. Ter zitting heeft AFM bevestigd dat appellante in verband daarmee zal worden gehoord. In verband daarmee komt het College niet toe aan beoordeling van hetgeen appellante over publicatie van het boetebesluit heeft aangevoerd.

6 De slotsom is dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd

7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.