Uitspraken

overtreding

Zoals het College in de uitspraak van 7 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538, heeft overwogen is voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement, bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de potentiële koper uit de door OVN beschikbaar gestelde documentatie en het doorlopen daarvan gezamenlijk met de verkoper, moet worden geacht te hebben afgeleid dat er een gerede kans was dat de kavels landbouwgrond door bestemmingsplanwijziging meer waard zouden worden.

AFM heeft in het bestreden besluit gesteld dat in dit verband indicatief is dat de consument bereid was om een hogere prijs te betalen voor de door OVN aangeboden grond dan de markwaarde. AFM heeft in dit verband voorts gesteld dat de gemiddelde grondprijzen voor landbouw- en/of agrarische grond in Nederland in de periode 2008 tot en met het eerste halfjaar van 2011 varieerden van € 2,50 tot € 7,-- per m², terwijl de prijs per m² bij de door OVN verkochte kavels varieerde van € 29,50 tot € 49,50 per m². Appellant heeft de juistheid van deze stelling betwist: volgens appellant kan AFM zich niet baseren op de gemiddelde prijzen voor landbouw en/of agrarische grond in Nederland, aangezien grond in de nabijheid van stedelijke ontwikkeling, zoals de door OVN aangeboden grond, reeds nu een hogere waarde heeft. Indien sprake is van verschillende concrete ontwikkelplannen is landbouwgrond over het algemeen aanzienlijk meer waard dan de door AFM genoemde bedragen, aldus appellant.

Het College is van oordeel dat appellant met dit betoog juist onderstreept dat deze grond door consumenten werd aangekocht vanwege de reeds bestaande, concrete ontwikkelplannen, waarbij de koper verwachtte, of althans hoopte, dat de grond na aankoop (nog meer) in waarde zou gaan stijgen. Appellant heeft niet betwist dat de aankoop van landbouwgronden door OVN berustte op een strategische keuze aan de hand van bepaalde zakelijke criteria zoals de ligging van het kavel en de verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkeling. Evenmin blijkt uit de stellingen van appellant dat kopers om een andere reden dan het speculeren op een waardestijging tot aankoop van de door OVN aangeboden grond zijn overgegaan.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van in het vooruitzicht stellen van rendement is voorts niet bepalend dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Indien de bestemmingswijziging zich voordoet, zal de koper een rendement behalen in de vorm van meerwaarde van de grond die te gelde gemaakt kan worden. Dat het rendement afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis maakt naar het oordeel van het College niet dat reeds daarom geen sprake zou zijn van in het vooruitzicht stellen van rendement.

Het College is dan ook met de rechtbank en onder verwijzing naar hetgeen deze in 4.3 en 4.4 van haar uitspraak daaromtrent heeft overwogen, van oordeel dat OVN bij haar aanbiedingen een rendement in het vooruitzicht heeft gesteld als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Gelet hierop faalt de grief.

Het bestreden besluit is erop gebaseerd dat OVN 26 koopovereenkomsten met consumenten heeft gesloten waarbij percelen grond zijn verkocht. Volgens AFM is appellant bij 15 van deze koopovereenkomsten betrokken geweest. Appellant heeft ontkend dat bij betrokken is geweest bij de koopovereenkomst van 1 november 2010, omdat hij toen feitelijk niet meer werkzaam was bij OVN, maar hij heeft niet betwist dat hij in de periode juni/juli 2010 bij 14 koopovereenkomsten betrokken is geweest. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moeten de aangeboden kavels grond worden aangemerkt als beleggingsobjecten. Het College acht het in dit verband niet relevant of de grond, zoals appellant heeft aangevoerd, ten tijde van de aanbieding nog niet was uitgemeten.

Of OVN zich had kunnen beroepen op de vrijstelling voor een serie van minder dan twintig, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wft kan in het midden blijven. Vast staat immers dat OVN bij de aanbiedingen niet heeft vermeld dat zij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van AFM, hetgeen een voorwaarde is om een beroep op vrijstelling te kunnen doen. Aangezien reeds hierdoor geen sprake kan zijn van een gerechtvaardigd beroep op vrijstelling, staat vast dat OVN in strijd met artikel 2:55, eerste lid, Wft zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden.

feitelijk leidinggeven

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen is sprake indien de desbetreffende functionaris van die gedragingen op de hoogte was, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen, bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en maatregelen daartoe achterwege heeft gelaten. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat in dit verband is vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren.

Appellant heeft in beroep niet langer betwist dat hij actief betrokken was bij de bedrijfsvoering van OVN. Appellant heeft ook niet betwist dat hij over de nodige expertise beschikte ten aanzien van de handel in grond. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, gaat het College er evenals de rechtbank vanuit dat appellant binnen OVN de persoon was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde en dat hij (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid en op de hoogte was van de gedragingen van OVN ter zake van het te koop aanbieden van landbouwgrond.

Dat appellant, zoals hij stelt, op basis van ingewonnen informatie meende dat de activiteiten van OVN zodanig waren gestructureerd, dat deze buiten de reikwijdte van artikel 2:55, eerste lid, Wft zouden vallen, leidt derhalve niet tot de conclusie dat de gedragingen niet aan appellant kunnen worden toegerekend. Het gaat hier immers om een overtreding, waarbij voor het opleggen van een bestuurlijke boete niet is vereist dat wordt aangetoond dat sprake was van opzet. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 29 oktober 2014, ECLI:NL:CBB:2014:395.

Zoals hiervoor in 3.7 is overwogen, is het College van oordeel dat appellant (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid. Appellant was dan ook gehouden om te voorkomen dat OVN artikel 2:55, eerste lid, Wft zou overtreden en om overtredingen te beëindigen.

De stelling dat appellant niet bevoegd was om de gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen, aangezien [naam 2] de enige was die OVN rechtsgeldig kon vertegenwoordigen en bestuursbesluiten kon nemen, faalt aangezien deze stelling slechts betrekking heeft op de formele bevoegdheid van appellant.
Appellant heeft in dit verband tevens gesteld dat hij, nadat het notariskantoor begin augustus 2010 het standpunt had ingenomen dat sprake was van het aanbieden van beleggingsobjecten nu de aanbieding was gedaan voor minder dan € 50.000,--, onverwijld maatregelen heeft genomen om de verboden gedragingen te beëindigen en ervoor heeft gezorgd dat er vervolgens alleen nog grond werd verkocht met een tegenwaarde van ten minste € 50.000,--, waarbij de koper erop werd gewezen dat OVN niet over een vergunning beschikte en niet onder toezicht stond van de AFM. Dit bevestigt naar het oordeel van het College dat appellant het wel degelijk in zijn macht had om de verboden gedragingen te beëindigen.

AFM heeft betoogd dat appellant ook na de mededeling van het notariskantoor begin augustus 2010 geen maatregelen heeft getroffen om de overtreding te beëindigen, aangezien appellant betrokken is geweest bij een op 1 november 2010 gesloten overeenkomst, waarbij niet aan de voorwaarden voor vrijstelling is voldaan en er voorts geen schriftelijke instructies aan het personeel zijn gegeven. Nu appellant uitdrukkelijk heeft betwist dat hij betrokken is geweest bij de koopovereenkomst van 1 november 2010, omdat hij toen feitelijk al niet meer werkzaam was voor OVN, en AFM geen nadere bewijs heeft aangedragen waaruit volgt dat appellant wél bij die overeenkomst betrokken is geweest, houdt het College het ervoor dat appellant slechts betrokken is geweest bij de overeenkomsten van juni/juli 2010 en dat hij na de mededeling van het notariskantoor begin augustus 2010 maatregelen heeft genomen teneinde te voorkomen dat er nieuwe overtredingen zouden plaatsvinden. Daaraan doet dan niet af dat op 1 november 2010, na het feitelijke vertrek van appellant, toch nog een overtreding heeft plaatsgevonden.

Uit het voorgaande volgt dat appellant als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt voor de door OVN in de periode van juni/juli 2010 gepleegde overtredingen.

Appellant heeft het College in overweging gegeven om vier voormalige verkoopmedewerkers als getuigen te horen.

Het College is van oordeel dat het horen van die medewerkers, van wie zich reeds verklaringen in het dossier bevinden, redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak nu de eigen stellingen die appellant naar aanleiding van de door AFM geproduceerde stukken heeft betrokken reeds tot de conclusie leiden dat appellant als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt voor de door OVN in de periode van juni/juli 2010 gepleegde overtredingen.

gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur

Appellant heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat AFM in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur heeft gehandeld door [naam 3] ( [naam 3] ) niet en hem wél als feitelijk leidinggevende aan te merken. Appellant heeft in dit verband aangevoerd dat [naam 3] de functie van financieel directeur vervulde, dat zij toegang had tot de financiële administratie van OVN en een veel groter voordeel heeft genoten dan appellant.

Hetgeen appellant heeft aangevoerd leidt naar het oordeel van het College niet tot de conclusie dat [naam 3] als feitelijk leidinggevende aan de gedragingen van OVN ten aanzien van de verkoop van grond dient te worden aangemerkt. AFM heeft betoogd dat zij op basis van de haar beschikbare informatie niet heeft kunnen vaststellen dat [naam 3] dermate veel invloed uitoefende op de praktijk van OVN dat zij als leidinggevende kan worden aangemerkt. AFM heeft in dit verband gewezen op een e-mail van [naam 3] van 30 september 2010, waarin zij aangaf ten aanzien van de winstverdeling te wachten op instructies van appellant. Dit betoog is door appellant onvoldoende gemotiveerd betwist. De grief faalt.

aanvullende motivering AFM van 6 juni 2014 t.a.v. getuigenverklaringen

Appellant heeft betoogd dat AFM pas bij brief van 6 juni 2014 de getuigenverklaringen daadwerkelijk in de beoordeling heeft betrokken. Appellant leidt uit de gang van zaken af dat bij AFM pas na kennisneming van zijn verweer de gedachte heeft postgevat dat het bestreden besluit van 20 maart 2014 een wankele basis had en dat de motivering diende te worden aangevuld. Volgens appellant stond het AFM in dat stadium niet meer vrij om de motivering van het bestreden besluit aan te vullen. Primair stelt appellant zich op het standpunt dat AFM hiermee een zodanige mate van vooringenomenheid heeft laten zien, dat geconcludeerd moet worden dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en de rechtbank het reeds om die reden had moeten vernietigen. Subsidiair had de rechtbank het bestreden besluit volgens appellant moeten beoordelen als ware de aanvullende motivering van 6 juni 2014 er niet geweest.

Het College overweegt het volgende. Uit nrs. 115 t/m 117 van het bestreden besluit blijkt dat AFM de door appellant overgelegde getuigenverklaringen heeft meegewogen. AFM is daarbij ingegaan op stellingen van deze getuigen, dat appellant zich slechts bezig hield met de verkoop en het opleiden van andere verkopers. AFM achtte het echter gezien de inhoud van het overige bewijs – waaronder met name de in het primaire besluit geciteerde e-mails – onwaarschijnlijk dat de rol van appellant zich daartoe had beperkt. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in het bestreden besluit tot deze conclusie heeft kunnen komen. Daaraan doet niet af dat AFM in de brief van 6 juni 2014 de motivering ten aanzien van de afweging van de diverse getuigenverklaringen heeft aangevuld. Uit de gang van zaken volgt niet dat de door appellant bedoelde getuigenverklaringen niet reeds zijn betrokken bij de oordeelsvorming in bezwaar. Het College weegt hierin voorts mee dat, zoals hiervoor in 3.6 en 3.7 is overwogen, uit de eigen stellingen van appellant reeds volgt dat hij binnen OVN de persoon was die de verkoop van de grond aanstuurde en de strategie daaromtrent bepaalde en dat hij (mede) verantwoordelijk was voor het door OVN gevoerde beleid. Het College verwerpt dan ook de stelling van appellant dat AFM bij het nemen van het bestreden besluit vooringenomen heeft gehandeld.

hoogte van de boete

Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 en 3.8 is overwogen volgt dat ten aanzien van 14 overeenkomsten uit de periode juni/juli 2010 is komen vast te staan dat appellant daarbij als feitelijk leidinggevende betrokken is geweest. Gezien het bedrijfsmodel van OVN, waarbij potentiële klanten actief telefonisch werden benaderd, gaat het College ervan uit dat er (aanzienlijk) méér consumenten met de grondaanbiedingen zullen zijn benaderd. Het College is met de rechtbank van oordeel dat AFM in dit geval in de duur van de overtreding geen reden heeft hoeven zien om het basisbedrag van de boete te matigen.

Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat AFM in de ernst van de overtreding geen grond heeft hoeven zien voor matiging van het basisbedrag.

Het College is tevens met de rechtbank van oordeel dat AFM terecht heeft vastgesteld dat sprake is van verhoogde verwijtbaarheid, gelet op de eerdere activiteiten van appellant in een andere onderneming, waarbij een vergelijkbare constructie met grondbeleggingen werd toegepast.

Het College onderschrijft tevens de overweging van de rechtbank dat AFM in het door appellant behaalde voordeel geen aanleiding heeft hoeven zien om tot matiging van het basisbedrag over te gaan.

Wat de aan [naam 2] opgelegde boete betreft, heeft AFM ter zitting er op gewezen dat het na de substantiële verhoging van de bestuurlijke boetes in de financiële sector in 2009 des te belangrijker is geworden om rekening te houden met de draagkracht van de overtreder. AFM heeft voorts betoogd dat zowel aan [naam 2] als aan appellant in beginsel een boete is toebedacht van 5% van het basisbedrag van € 2.500.000,--, te weten € 125.000,--. Vanwege een groot verschil in draagkracht is uiteindelijk aan [naam 2] een boete opgelegd van € 500,-- en aan appellant een boete van € 120.000,--. Ten aanzien van [naam 2] heeft AFM vastgesteld dat zijn draagkracht nihil was. Het is vast beleid om dan (toch) een boete van € 500,-- op te leggen. Gelet op het geconstateerde verschil in draagkracht tussen [naam 2] en appellant is volgens AFM geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. AFM heeft er voorts op gewezen dat in het aan [naam 2] gerichte boetebesluit en het bijbehorende persbericht uitdrukkelijk is aangegeven dat de aan [naam 2] opgelegde boete in beginsel ook € 125.000,-- bedroeg. AFM is van mening dat daarmee voldoende tot uitdrukking is gebracht dat er geen relevant verschil is tussen de ernst, duur en verwijtbaarheid van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 2] respectievelijk appellant.

Het College is van oordeel dat AFM hiermee een afdoende uitleg heeft gegeven voor het verschil in de hoogte van de uiteindelijk aan beide feitelijk leidinggevenden opgelegde boetes. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Het College zal ten slotte ingaan op de evenredigheid van de aan appellant opgelegde boete, en in het bijzonder de vraag of deze zijn draagkracht niet te boven gaat.

AFM heeft gesteld dat bij het bepalen van de draagkracht van appellant in het kader van de heroverweging in bezwaar is uitgegaan van de gegevens die hij heeft vermeld in de “vragenlijst natuurlijke personen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht” (vragenlijst). Blijkens de vragenlijst heeft appellant een bruto-salaris van € 10.000,-- per maand, hetgeen volgens AFM een netto-salaris van € 4.869,-- per maand oplevert. Volgens AFM bedragen de door appellant gestelde reële lasten voor levensonderhoud € 2.000,-- netto per maand en beschikt appellant over een vrije bestedingsruimte van € 2.869,-- per maand. AFM acht appellant gelet op zijn verdiencapaciteit in staat om over een periode van 2 jaar een boetebedrag van 24 x € 2.869,-- te kunnen dragen, vermeerderd met het door hem opgegeven eigen vermogen ad € 51.800,-- (bestaande uit een perceel grond van 5.000 m² met een waarde van € 50.000,-- en een banksaldo van € 1.800,--). Dit betekent, aldus AFM, dat appellant een bedrag van maximaal € 120.656,-- kan betalen, zodat met het opgelegde boetebedrag in voldoende mate rekening is gehouden met zijn draagkracht.

Appellant heeft betoogd dat de AFM ten onrechte de waarde van het perceel grond bij de draagkrachtberekening heeft betrokken, aangezien dat perceel was bedoeld als pensioenvoorziening, dat AFM ten onrechte de waarde daarvan op € 50.000,-- heeft vastgesteld en dat de rechtbank zijn daartegen gerichte beroepsgronden ten onrechte heeft verworpen. Volgens appellant bedraagt de waarde van het perceel € 15.000,--, aangezien het bij verkoop € 15.000,-- heeft opgebracht. Volgens een door appellant overgelegde schriftelijke verklaring van een makelaar – die niet bereid was om een officiële taxatie uit te voeren – ligt de waarde van de verkochte grond rond de € 2,75 per ca.

AFM heeft in hoger beroep betoogd dat appellant niet volledig is geweest in de opgave van zijn vermogen, aangezien hij alleen perceel A 4890 heeft opgegeven, terwijl de door hem verkochte percelen nrs. A 5737, A 5753 en A 5755 deel uitmaakten van de percelen A 4890 én A 4889.

Het College overweegt het volgende. Appellant heeft in de vragenlijst een perceel grond opgegeven met een oppervlakte van 5.000 m². De door appellant – na hernummering of herverkaveling – verkochte grond blijkt een oppervlakte te hebben van 5.571 m². In deze afwijking ziet het College onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat appellant opzettelijk een onjuiste opgave zou hebben gedaan. Wel is het College van oordeel dat appellant kan worden gehouden aan de door hem op 4 februari 2013 opgegeven waarde van het perceel van € 50.000,--. Dat appellant het perceel vervolgens voor € 15.000,-- heeft verkocht aan de pachter / voormalige eigenaar van het perceel is onvoldoende om aan te nemen dat het perceel naar objectieve maatstaven slechts € 15.000,-- waard was. Bij gebreke aan een onderbouwing dat en waarom het perceel aanzienlijk in waarde zou zijn gedaald, dient ervan te worden uitgegaan dat het de eigen keuze van appellant is geweest om het perceel voor (slechts) € 15.000,-- te verkopen. De hierop betrekking hebbende grief faalt.

Appellant heeft voorts betoogd dat het uitgangspunt van AFM dat hij € 2.869,-- per maand kan betalen onjuist is, aangezien de kosten van levensonderhoud méér dan € 2.000,-- per maand bedragen. Appellant heeft in dit verband gesteld dat de in de vragenlijst opgegeven kosten van € 2.000,-- de vaste lasten betreffen en dat hij daarnaast aanzienlijke overige kosten heeft om in het levensonderhoud van hemzelf en zijn gezin te voorzien.

Deze grief treft doel. Blijkens de door AFM in het verweerschrift gegeven toelichting, is AFM bij de heroverweging in bezwaar uitgegaan van de door appellant gestelde reële lasten voor levensonderhoud van € 2.000,--, waardoor een vrije bestedingsruimte van € 2.869,-- per maand zou resteren. Appellant heeft in de vragenlijst echter aangegeven dat zijn vaste lasten in totaal € 2.000,-- per maand bedragen. Ervan uitgaande dat AFM akkoord gaat met de vaststelling van de vaste lasten van appellant op € 2.000,-- per maand, terwijl appellant als kostwinner een gezin met jonge kinderen te onderhouden heeft – en derhalve, naast de vaste lasten, kosten maakt voor onder meer eten, verzorging en kleding – acht het College de stelling van AFM dat voldoende rekening is gehouden met de reële kosten van levensonderhoud onbegrijpelijk.

Nu AFM de draagkrachtberekening onjuist heeft toegepast, zal het College – rekening houdend met de overige omstandigheden van het geval – zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 75.000,--. Dit bedrag is naar het oordeel van het College niet onevenredig hoog.

slotsom