4.1
PostNL heeft geen belang bij bespreking van haar stelling dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat zij de voorwaarde uniform afzenderadres eerst per 1 januari 2013 heeft ingevoerd. De vraag is immers of PostNL door het hanteren van die voorwaarde artikel 9 van de Postwet overtreedt. Voor de beantwoording van die vraag is niet van betekenis of PostNL deze voorwaarde al vóór 1 januari 2013 hanteerde.
4.2.1
Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet, dat deel uit maakt van hoofdstuk 3 "Onderlinge dienstverlening", bepaalt dat indien een postvervoerbedrijf, dat beschikt over een netwerk waarmee poststukken op ten minste vijf dagen per week kunnen worden bezorgd op alle adressen in Nederland, met gebruikmaking van dat netwerk postvervoer verricht tegen speciale voorwaarden en tarieven, hij dit postvervoer voor andere postvervoerbedrijven verricht tegen non-discriminatoire en transparante voorwaarden en tarieven ten opzichte van andere afzenders en andere postvervoerbedrijven. Deze normstelling is als volgt toegelicht in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2005-2006, 30536, nr 3, blz 35):
"Dit artikel bevat verplichtingen voor een postvervoerbedrijf dat beschikt over een netwerk (...) waarmee op ten minste vijf dagen op alle adressen post kan worden bezorgd. Uitgangspunt is dat een postvervoerbedrijf dat beschikt over een dergelijk netwerk, door onderscheid te maken tussen "gewone" klanten en andere postvervoerbedrijven, een goede marktwerking kan belemmeren. Het gaat dan (...) om grotere hoeveelheden post die onder speciale voorwaarden en tarieven wordt vervoerd. Bij speciale tarieven valt in de eerste plaats te denken aan een lagere prijs dan het enkel stukstarief. Bij speciale voorwaarden valt te denken aan verdere kortingen voor bij voorbeeld het gesorteerd of op bepaalde plaatsen aanleveren van post. Grotere klanten, zoals banken, zullen post vaak gesorteerd en op een later moment in het traject tussen collecteren en bestellen aanleveren, en hier dus speciale voorwaarden en tarieven voor kunnen bedingen. Ook postvervoerbedrijven die (nog) niet beschikken over een (volledig) eigen netwerk, kunnen partijenpost aanbieden. Bij de toepassing van het non-discriminatiebeginsel moeten vergelijkbare gevallen gelijk behandeld worden. Voor deze postvervoerbedrijven behoren daarom dezelfde voorwaarden en tarieven te gelden als voor klanten die geen postvervoerbedrijf zijn, als zij een vergelijkbare dienstverlening wensen voor hun partijenpost, die van vergelijkbare omvang en bewerkelijkheid is. Daarbij is het denkbaar dat bijvoorbeeld zowel de frequentie als de omvang van de aangeboden partij post niet exact hetzelfde zijn, terwijl toch sprake is van vergelijkbare gevallen. Het postvervoerbedrijf moet deze twee soorten aanbieders dan gelijk behandelen, en tarieven en voorwaarden bieden die horen bij de aangeboden partij post. Dit is vanuit een oogpunt van goede marktwerking gewenst."
4.2.2
Voor zover PostNL heeft willen betogen dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste interpretatie van artikel 9 van de Postwet, slaagt deze grief, gelet op de geciteerde toelichting, niet. De rechtbank heeft in haar uitspraak tot uitdrukking gebracht dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL een te grof middel is om het meerwerk, dat aan de aanlevering van post van verschillende afzenders is verbonden, aan postvervoerbedrijven door te berekenen.
4.3
Het College oordeelt dat het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres betekent dat postvervoerbedrijven partijen post niet meer bij elkaar kunnen voegen wanneer het afzenderadres verschilt. Andere klanten van PostNL (die kwalificeren als eindverbruiker) kunnen partijen post wel samenvoegen omdat op al deze post het afzenderadres van die eindverbruiker staat. Dit betekent dat het effect van het stellen van deze voorwaarde alleen merkbaar is voor postvervoerbedrijven. Naar het oordeel van het College levert dit mogelijk (indirecte) discriminatie op. Hetgeen PostNL op dit punt tegen de uitspraak van de rechtbank heeft aangevoerd, slaagt dus niet.
4.4
Volgens ACM differentieert PostNL, door het hanteren van de voorwaarde uniform afzenderadres, in de tariefstelling voor de dienst Partijenpost Gemengd (PPG) zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, bijvoorbeeld op grond van de mate van bewerkelijkheid. Postvervoerbedrijven die een bepaald volume aan poststukken met verschillende afzenderadressen bij PostNL aanbieden, moeten daarvoor een hoger tarief betalen dan een afzender die een partij poststukken van gelijke omvang, maar met eenzelfde afzenderadres, aanbiedt. ACM heeft het voor PostNL belastende besluit genomen, omdat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden. Naar het oordeel van het College ligt de bewijslast voor het bestaan van de overtreding op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij ACM. Het College is van oordeel dat ACM niet in zijn bewijsvoeringslast is geslaagd. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.4.1
Met PostNL is het College van oordeel dat ACM onvoldoende diepgaand onderzoek heeft verricht of er sprake is van ongelijke behandeling door het hanteren van de korting. In het bpost-arrest is geoordeeld dat het non-discriminatiebeginsel zich niet verzet tegen kwantumkortingen, die de afzenders van de post er toe konden aanzetten het aan bpost toevertrouwde zendvolume en dus de omzet van bpost te doen toenemen. Naar het oordeel van het College heeft ACM met name nagelaten gericht te onderzoeken waarom de door PostNL gehanteerde korting niet als een volumekorting als bedoeld in het bpost-arrest kan worden gekwalificeerd en daarom niet als discriminatie moet worden beschouwd. Daarbij komt dat ter zitting namens ACM is gesteld dat de gehanteerde korting kan worden beschouwd als een korting die dient om klanten te behouden. Naar het oordeel van het College duidt deze stelling veeleer op een volumekorting. Evenmin is het College overtuigd van de juistheid van de opvatting van de rechtbank dat aan de korting een periode moet worden verbonden alvorens het als een volumekorting kan worden beschouwd. Niet afdoende is onderbouwd waarom het verbinden aan de korting van een bepaalde periode een doorslaggevend karakter heeft voor de kwalificatie van de korting. Overigens gaat het in onderhavig geval wel degelijk om een periode, zij het van één dag. Ook heeft ACM niet onderzocht of en zo ja in hoeverre relevant is de omstandigheid dat PPG niet valt onder de universele dienstverlening en of het bestaan van alternatieve netwerken van invloed is. Deze omstandigheden zijn in Nederland anders dan in België en onderzoek daarnaar is van belang voor de beoordeling van de relevantie van het bpost-arrest voor het stellen van de voorwaarde uniform afzenderadres door PostNL op de postmarkt in de Nederlandse situatie.
4.4.2
ACM heeft niet gericht onderzocht of de bewerkelijkheid van het verwerken van de gevoegde partijen post met een verschillend afzenderadres een rechtvaardiging biedt voor het verschil in behandeling door PostNL van verschillende klanten. ACM stelt dat PostNL zich op een uitzondering beroept en dat het daarmee op haar weg (en niet die van ACM) ligt om hiervan het bewijs bij te brengen. Het College is evenwel van oordeel dat met het opleggen van het belastende besluit de bewijslast voor het bestaan van de overtreding van alle bestanddelen van artikel 9, eerste lid, van de Postwet op ACM rust. ACM kon er niet mee volstaan aan te tonen dat ongelijke behandeling heeft plaatsgevonden, maar dient, tegenover de gemotiveerde betwisting van PostNL, tevens aannemelijk te maken dat het (verboden) discriminatie betreft, waarvoor geen rechtvaardiging kan worden aangewezen. Het College komt tot de conclusie dat ACM aan haar besluit onvoldoende onderzoek ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank is hier ten onrechte aan voorbijgegaan.
4.4.3
Gelet op het vorenstaande slaagt het hoger beroep van PostNL. De overige gronden behoeven geen bespreking.
5. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak, kenmerk 15/3081, wordt vernietigd. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal daartoe het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts ziet het College aanleiding de last van 24 september 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 4 oktober 2013, te herroepen. Daarbij acht het College van belang dat uit het voorgaande blijkt dat er geen voldoende bewijs is dat PostNL artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de Postwet heeft overtreden, er tussen de last en de definitieve uitspraak een aanzienlijke periode is verstreken en op 9 juni 2016 het ontwerpbesluit Marktanalyse 24-uurs zakelijke post is gepubliceerd.
6. Het College veroordeelt ACM in de door PostNL gemaakte kosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.976,- (€ 992,- voor de bezwaarfase, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 496,-, en € 1.984,- voor de proceskosten van het (hoger) beroep, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).