Beoordeling van het geschil in hoger beroep
ontvankelijkheid van de klacht
3. Betrokkene heeft in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, onder verwijzing naar het adagium “Nemo auditur suam turpitudinem allegans” (“hij die zich op zijn eigen schandelijkheid beroept vindt in rechte geen gehoor”) aangevoerd dat appellanten niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard nu zij hem verwijten dat hij zich er bij zijn aanvullende onderzoek geen rekenschap van heeft gegeven dat [naam 2] pas op 28 mei 2012 het Shipbuilding Contract zou hebben ondertekend, terwijl appellanten dit feit bewust voor hem hebben achtergehouden. Daarmee klagen appellanten volgens betrokkene over hun eigen handelen.
Het College onderschrijft de overweging van de accountantskamer dat in de onderhavige procedure ter beoordeling voorligt of het handelen of nalaten van betrokkene in overeenstemming is geweest met de voor hem geldende wet- en regelgeving en gedrags- en beroepsregels. Bij de beoordeling daarvan kan het handelen van appellanten een rol spelen. Dat appellanten mogelijk informatie voor betrokkene hebben achtergehouden betekent echter niet dat de tuchtklacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard of anderszins niet in behandeling kan worden genomen.
4.
Zowel ter zitting van de accountantskamer als in de hoger beroepsprocedure is tussen partijen discussie ontstaan over de omvang van de klacht, omdat appellanten nieuwe verwijten aan de oorspronkelijke klacht zouden hebben toegevoegd. Het College wijst erop dat uitbreiding van de klacht ter gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg of gedurende de procedure in hoger beroep niet mogelijk is in verband met de beginselen van een goede procesorde, met name het verdedigingsbeginsel. Het College zal zich beperken tot het bespreken van de hoger beroepsgronden voor zover deze zijn terug te voeren op de oorspronkelijke klacht.
5. De oorspronkelijke klacht bevat de verwijten dat betrokkene bij zijn aanvullende onderzoek niet objectief, niet onafhankelijk en niet zorgvuldig heeft gehandeld. Appellanten hebben in de oorspronkelijke klacht aan deze algemeen geformuleerde verwijten voorts een concrete invulling gegeven door het benoemen van de volgende gedragingen van betrokkene.
Appellanten hebben aangevoerd dat betrokkene niet objectief heeft gehandeld, aangezien hij het aanvullende onderzoek is gestart onder druk van [D] / [C] . Volgens appellanten heeft betrokkene het aanvullende onderzoek verricht onder dreiging van de angst om [D] als klant te verliezen, om aansprakelijk gesteld te worden en om een fout van eigen werk te ontdekken. Daarbij lijkt betrokkene te hebben nagelaten om waarborgen te treffen die de bedreigingen zouden kunnen doen wegnemen, aldus appellanten. Aangezien betrokkene als opdrachtgerichte kwaliteitsbewaker bij de oorspronkelijke controlewerkzaamheden van [H] betrokken is geweest, is bovendien sprake van belangenverstrengeling.
De verwijzing naar artikel 26 van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) in de brief van betrokkene van 27 juli 2012 is volgens appellanten misplaatst, omdat die brief niet voort lijkt te vloeien uit iets wat toe te rekenen was aan een gebrekkige informatieverstrekking door [C] aan KPMG tijdens de reguliere controle.
Appellanten stellen voorts dat betrokkene niet zorgvuldig en niet onafhankelijk heeft gehandeld. Zij stellen dat betrokkene tijdens het aanvullende onderzoek ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat op 31 december 2011 een rechtsgeldig ondertekend Shipbuilding Contract bestond waaruit verplichtingen voortvloeiden die dienden te worden opgenomen in de jaarrekening 2011. Volgens appellanten is het Shipbuilding Contract pas met de ondertekening door [naam 2] op 28 mei 2012 verbindend geworden. Betrokkene heeft zijn bevindingen ten onrechte voornamelijk gebaseerd op door de advocaat van [D] aangeleverde stukken en is ten aanzien van die stukken onvoldoende kritisch geweest. Hij had zich vollediger en beter moeten laten informeren. Betrokkene heeft voorts, ondanks het feit dat hij erop is gewezen dat binnen [C] een twee-handtekeningen-stelsel gold, signalen ten aanzien van de ondertekeningsdata genegeerd en heeft nagelaten daaromtrent nadere informatie op te vragen bij [D] , [C] en EY TAS.
6. Voor zover ter zitting van de accountantskamer of in hoger beroep andere gedragingen of verwijten zijn genoemd dan hiervoor in r.o. 5 zijn weergegeven, zal het College daarop niet ingaan aangezien deze, gelet op hetgeen in r.o. 4 is overwogen, buiten de omvang van het onderhavige geding vallen.
bedreiging voor de naleving van de fundamentele beginselen?
7. Grief IA is gericht tegen de overweging van de accountantskamer dat de enkele omstandigheid dat betrokkene als opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar bemoeienis heeft gehad met de controle van de eerste jaarrekening 2011 niet al tot de conclusie leidt dat hij het aanvullend onderzoek niet onafhankelijk of niet objectief kon uitvoeren. In grief IIIB voeren appellanten aan dat de accountantskamer heeft miskend dat betrokkene, door te verzwijgen dat hij als opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar betrokken was bij de eerste controle van de jaarrekening, niet onafhankelijk en niet objectief heeft gehandeld. Grief IIA is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer dat niet gebleken is dat betrokkene zich door [D] of [C] onder druk heeft laten zetten. Grief IB is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer dat de door betrokkene getroffen waarborgen om eventuele bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen, als afdoende moeten worden beschouwd.
Het College zal deze grieven gezamenlijk bespreken, in het licht van de oorspronkelijke klacht.
8. Het College is evenals de accountantskamer van oordeel dat niet gebleken is dat betrokkene zich door [D] en/of [C] onder druk heeft laten zetten. Hetgeen appellanten in dit verband hebben aangevoerd is speculatief van aard. Betrokkene heeft de door appellanten gemaakte aantijgingen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd weerlegd. Het College stelt vast dat betrokkene bij brief van 27 juli 2012 uit eigen beweging [C] heeft meegedeeld dat hij gehouden was om een aanvullend onderzoek in te stellen naar aanleiding van mogelijke onregelmatigheden in de informatievoorziening aan KPMG tijdens de controle van de jaarrekening 2011. Anders dan appellanten in hun klacht hebben aangevoerd, heeft betrokkene wel degelijk maatregelen getroffen om de eventuele bedreigingen voor de naleving van de fundamentele beginselen tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Deze maatregelen betroffen de aanstelling van een nieuwe opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelaar die niet eerder bij de controle van [C] en/of [D] betrokken is geweest, begeleiding door de “commissie 240/250” van de afdeling vaktechniek van KPMG en consultatie van de legal counsel en de function risk management partner. De grieven falen derhalve.
de brief van 27 juli 2012
9. In grief IIIA hebben appellanten aangevoerd dat betrokkene met de volgens hen misplaatste verwijzing naar artikel 26 van de Wta in zijn brief van 27 juli 2012 er blijk van heeft gegeven dat hij niet objectief en niet onafhankelijk heeft gehandeld.
Het College overweegt het volgende. Zoals appellanten in hun pleitnota in eerste aanleg hebben betoogd, heeft het door betrokkene in de brief van 27 juli 2012 aangekondigde onderzoek zich beperkt tot de vraag of het Shipbuilding Contract inderdaad bestond en bindend was en in de jaarrekening had moeten worden vermeld.
Vast staat dat appellanten en [C] nimmer het Shipbuilding Contract aan de toenmalige accountant van [C] hebben overhandigd. Vast staat voorts dat namens [C] tegenover het toenmalige controleteam steeds is ontkend dat er een Shipbuilding Contract bestond. Het College verwijst hiertoe naar nrs. 5.3 tot en met 5.10 van de reactie op het hogerberoepschrift en de daarin genoemde e-mails. Ook in de onderhavige procedure zijn appellanten steeds het standpunt blijven innemen dat er op 12 april 2012 (datum controleverklaring) geen rechtsgeldig Shipbuilding Contract bestond. Zoals hiervoor onder 1.5 is weergegeven, hebben [H] en de senior controleteamleden destijds aangegeven dat zij niet van het Shipbuilding Contract en de overige daarbij behorende documenten op de hoogte waren. Onder deze omstandigheden mocht betrokkene, nadat hij door EY TAS van het bestaan van die documenten op de hoogte was gebracht, rekening houden met de mogelijkheid dat sprake zou kunnen zijn van onregelmatigheden in de informatieverstrekking door [C] aan (de medewerkers van) KPMG. Tegen deze achtergrond acht het College de verwijzing naar artikel 26 van de Wta niet misplaatst, althans bestaat onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat betrokkene door die vermelding niet objectief en niet onafhankelijk heeft gehandeld. De grief faalt.
het aanvullende onderzoek
10. De overige grieven, voor zover terug te voeren op de oorspronkelijke klacht, hebben betrekking op het door betrokkene verrichte aanvullende onderzoek. Appellanten stellen dat betrokkene dat onderzoek niet zorgvuldig en niet onafhankelijk heeft uitgevoerd.
11. Het College is van oordeel dat het verwijt over de onafhankelijkheid van betrokkene, anders dan betrokkene in nr. 2.6 van de reactie op het hogerberoepschrift heeft aangevoerd, deel uitmaakt van het onderhavige geding, althans voor zover het gaat om de klacht dat betrokkene niet zorgvuldig en niet onafhankelijk heeft gehandeld door zijn bevindingen voornamelijk te baseren op de door de advocaat van [D] aangeleverde stukken en door onvoldoende kritisch te zijn ten aanzien van die stukken en de – gestelde – latere ondertekening door [naam 2] .
12. Het College is van oordeel dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene in het kader van het nadere onderzoek onvoldoende kritisch en/of onzorgvuldig heeft gehandeld ten aanzien van het vergaren van informatie over de gang van zaken rond de totstandkoming en ondertekening van het Shipbuilding Contract. Vast staat dat betrokkene appellanten de gelegenheid heeft geboden om documentatie aan te leveren die in dit kader relevant zou kunnen zijn. Vast staat voorts dat betrokkene op 20 en 23 augustus 2012 interviews heeft gehouden met appellanten, met [de CFO/treasurer van C] en met [de voorzitter van de raad van commissarissen] om de ontvangen documentatie over de [E] en hun stellingen ten aanzien van het al dan niet in 2011 al bestaan van verplichtingen ten aanzien van de [E] te bespreken. Voorafgaand aan die interviews heeft betrokkene, naar aanleiding van het (nieuwe) argument van [naam 1] dat er in 2011 geen betalingsverplichtingen voor [C] bestonden omdat de scheepswerf geen “Refund Guarantees” zou hebben afgegeven, bij e-mail van 17 augustus 2012 expliciet bij appellanten geïnformeerd naar eventuele andere argumenten voor hun stelling dat er geen betalingsverplichtingen bestonden. Daarop hebben appellanten niet aangegeven dat [naam 2] het Shipbuilding Contract pas in mei 2012 zou hebben ondertekend en dat er om die reden geen onvoorwaardelijke verplichtingen uit het contract zouden voortvloeien. Tijdens de interviews met appellanten heeft betrokkene expliciet naar de ondertekening van de diverse documenten geïnformeerd. Ten aanzien van het Shipbuiling Contract van 3 mei 2011 hebben appellanten op de vragen van betrokkene als volgt geantwoord:
“Mr [naam 1] states that he recognises his signature on the shown photocopy of the shipbuilding contract and that he signed the contract in the Netherlands but that he could not remember when. Mr [naam 1] indicates that it probably was at a later date not far from 3 May 2011.
Mr [naam 2] states that he recognises his signature on the shown photocopy of the shipbuilding contract and that he signed the contract but that he could not remember when.”
Op de vragen ten aanzien van het derde addendum bij het Shipbuilding Contract hebben appellanten, voor zover hier van belang, geantwoord:
“Mr [naam 1] mentions that he recognises the document, that he has no reason to believe that this is not a copy of the original document signed by him and that he has no idea when and where he signed the document.
Mr [naam 1] mentions that the document was also signed by Mr [naam 2] as the articles of association of the company require 2 signatures of the managing board but that he does not recall that they signed at the same moment.
Mr [naam 2] states that he recognises the document and that he signed the contract but that he could not remember when and where”.
Appellanten stellen dat [naam 2] het Shipbuilding Contract van 3 mei 2011, de eerste, tweede en derde addenda, de Memorandum of Agreement en de Effective Confirmation Agreement pas op 28 mei 2012 heeft ondertekend. Ter zitting is aan [naam 2] de vraag voorgelegd hoe het kan dat hij tijdens het interview op 23 augustus 2012 niet wist dat hij die documenten ongeveer drie maanden eerder had ondertekend. [naam 2] heeft op die vraag geantwoord dat hij daags vóór het interview contact heeft gehad met zijn advocaat en dat die hem had geadviseerd om alléén antwoord te geven op de vraag en geen verdere informatie te verstrekken. Daaraan heeft hij zich gehouden; hij stelt thans dat hij zich ten tijde van het interview niet de precieze datum van zijn ondertekening meer kon herinneren en daarom heeft geantwoord dat hij niet meer wist wanneer hij had getekend.
Ter zitting is voorts gebleken dat de e-mail van 29 mei 2012 die appellanten in hun pleitnota hebben genoemd, waarmee de heer Jianguo van CSTC zou hebben bevestigd dat [naam 2] de dag ervoor de documenten heeft ondertekend, zich niet in het dossier bevindt. Appellanten hebben ter zitting voorts erkend dat betrokkene tijdens het aanvullend onderzoek niet ermee bekend kon zijn dat [naam 2] de documenten pas in mei 2012 heeft ondertekend, aangenomen dat hij dat inderdaad pas toen gedaan heeft. Appellanten stellen in dit verband slechts dat betrokkene verder onderzoek had moeten doen naar de datum van ondertekening door [naam 2] , omdat dit punt volgens hen van cruciaal belang is voor de beantwoording van de vraag of er verplichtingen bestonden onder de Shipbuilding Contracts die in de jaarrekening 2011 hadden moeten worden opgenomen. Nog ervan afgezien dat een eventuele latere ondertekening door [naam 2] niet afdoet aan de vaststelling dat [C] reeds in 2011 investeringsverplichtingen voor de bouw en aankoop van de [E] is aangegaan die in de jaarrekening 2011 hadden moeten worden vermeld en dat de rechtbank Amsterdam in [het vonnis] in de door [C] en [D] tegen (onder meer) appellanten aangespannen civiele procedures heeft geoordeeld dat uit de door haar vastgestelde feiten zonder meer volgt dat [naam 1] met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor [C] bindende – en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke – overeenkomst is aangegaan voor de bouw en aankoop van de [E] , is het College van oordeel dat betrokkene niet kan worden verweten dat hij de exacte datum van ondertekening van de respectieve documenten door [naam 2] niet verder heeft onderzocht, nadat [naam 2] daarover expliciet is bevraagd doch hierover bewust heeft gezwegen.
Het College is voorts van oordeel dat de klacht in de kern is gericht tegen de uitkomst van het door betrokkene uitgevoerde nadere onderzoek, namelijk de vaststelling dat op 31 december 2011 een rechtsgeldig ondertekend scheepsbouwcontract bestond waaruit verplichtingen voortvloeiden die in de jaarrekening 2011 hadden moeten worden verwerkt. Het College is van oordeel dat betrokkene op basis van de door hem vastgestelde feiten tot die vaststelling heeft kunnen komen.
De overige grieven falen derhalve eveneens.
13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
14. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
