Uitspraken

Appellante keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het advies van CMS Derks Star Busmann (CMS) van 14 juli 2010 (het advies) niet tot de conclusie leidt dat appellante geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Appellante voert aan dat zij het advies heeft gevolgd door de looptijd en de termijn voor terugbetaling van de kortlopende lening te verlengen voorafgaande aan de implementatie door de Nederlandse wetgever op 25 mei 2011 van de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66; hierna: Richtlijn). Appellante wijst erop dat CMS in het advies heeft opgemerkt dat niet valt in te zien dat AFM tot ontduiking van wet- en regelgeving zou kunnen oordelen, en, zo dat wel het geval zou zijn, de rechter volgens CMS tot een ander oordeel zou moeten komen. Het advies is ingewonnen bij deskundige advocaten en bij appellante bestond ook na 25 mei 2011 geen twijfel over de juridische houdbaarheid van het advies van CMS. Volgens appellante is sprake van geen of verminderde verwijtbaarheid.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat het advies van CMS niet meebrengt dat appellante van de overtreding geen verwijt of slechts een verminderd verwijt kan worden gemaakt. In het advies is niet alleen geadviseerd om de looptijd van het krediet te verlengen, maar is ook vermeld dat het naar de geest van de wet niet ondenkbaar is dat deze constructie door AFM wordt gezien als het ontduiken van de wet- en regelgeving. Appellante had in dat laatste aanleiding moeten zien om bijvoorbeeld nadere vragen aan CMS te stellen, een second opinion aan te vragen of zich tot AFM te wenden met de vraag of haar (aan het advies aangepaste) constructie onder de vergunningplicht viel of niet. Dit geldt temeer vanaf het moment dat AFM op 30 mei 2011 telefonisch contact met appellante had opgenomen om haar erop te wijzen dat de Richtlijn was geïmplementeerd en dat hierdoor alle consumentenkredieten onder de werking van de Wft vallen, ongeacht de looptijd ervan. Daar komt bij dat er daarna tussen partijen meerdere keren contact is geweest over de vergunningplicht, hetgeen uiteindelijk op 7 november 2011 heeft geleid tot een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Naar het oordeel van het College is er daarom geen sprake van geen of verminderde verwijtbaarheid. De hierop betrekking hebbende hogerberoepsgrond faalt.

Appellante keert zich voorts met een aantal hogerberoepsgronden tegen rechtsoverweging 7.2 van de aangevallen uitspraak. Deze gronden houden, samengevat weergegeven, het volgende in. AFM heeft bij de berekening van het door appellante met de overtreding behaalde voordeel niet kunnen volstaan met een schatting op basis van de inrichtingsjaarrekening 2011 van de kosten over de totale periode van overtreding. Voorts heeft AFM ten onrechte de post ‘consultancy’, de post ‘werk derden’, de sponsorkosten, de direct-marketingkosten, de overige ‘kosten omzet’ en de post ‘oninbare vorderingen buiten beschouwing gelaten.

Ten tijde van belang luidde artikel 1:81 van de Wft als volgt:

3.In afwijking van het eerste en tweede lid kan de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan € 2 000 000.”

In de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip 'voordeel' als bedoeld in het zesde lid van artikel 1:81 van de Wft is onder meer het volgende opgemerkt:

Mede nu in de wetsgeschiedenis van artikel 1:81, derde lid, Wft wordt gesproken van ‘ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’, ligt het naar het oordeel van het College in de rede dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de uitleg van het begrip ‘voordeel’ als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Gelet hierop sluit het College zich aan bij de lijn van de Hoge Raad, zoals die bijvoorbeeld blijkt uit de arresten van 1 juli 1997, ECLI:NL:HR1997:AB7714 en 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2851, dat dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Slechts de kosten die in directe relatie staan tot de overtreding kunnen gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, en van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264).

Het is in beginsel aan de overtreder om aannemelijk te maken dat de kosten die worden opgevoerd daadwerkelijk en tot de gestelde hoogte zijn gemaakt en dat deze in direct verband staan met de overtreding. Appellante heeft gesteld dat zij in de periode van de overtreding geen andere diensten heeft verleend dan het aanbieden van de gewraakte kredieten, de zogeheten ‘voorschotjes’. Nu AFM die stelling niet heeft weersproken, zal het College, indien en voor zover appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij bepaalde kosten in de periode van 25 mei 2011 tot en met 21 februari 2012 daadwerkelijk en tot de door haar gestelde bedragen heeft gemaakt, in beginsel ervan uitgaan dat die kosten betrekking hebben op het aanbieden van de ‘voorschotjes’ en daarmee in direct verband staan met de overtreding. Verder heeft appellante terecht aangevoerd dat moet worden uitgegaan van het behaalde voordeel in de periode waarover de overtreding heeft plaatsgevonden, waarbij het wel op de weg van appellante zelf ligt om aan AFM de relevante gegevens te verstrekken om de kosten die gemaakt zijn om het voordeel te behalen te kunnen vaststellen.

Met betrekking tot de post “consultancy” ad € 150.000,- overweegt het College dat appellante met het overleggen van facturen van Jason s.a.m. (Jason) en bankafschriften voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in de periode in geding deze kosten en ook in deze omvang heeft gemaakt. Ter toelichting heeft appellante op de hoorzitting in bezwaar verklaard dat Jason voor haar een model had ontwikkeld waarmee op basis van het bestaande klantenbestand werd gekeken welk type klant het meest geschikt was (met het oog op het terugbetalen van de lening) en dat dit bedrijf gedurende anderhalf tot twee jaar werkzaamheden heeft verricht. Gelet hierop en hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen, heeft appellante aannemelijk gemaakt dat genoemde kosten, voor zover zij in de periode in geding vallen, in direct verband staan met het begaan van de overtreding. Het standpunt van AFM dat het gelet op de hoge kosten ad € 150.000,- onwaarschijnlijk is dat appellante desgevraagd geen samenwerkingsovereenkomst met Jason kan overleggen, is niet voldoende om tot een ander oordeel te komen. AFM heeft nagelaten appellante om ander bewijs te vragen, zoals een schriftelijke verklaring van Jason of een urenstaat van de desbetreffende consultant van dat bedrijf. Dat brengt het College tot het oordeel dat deze post wel had moeten worden meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

Ten aanzien van de post “werk derden” ad € 10.720,- stelt het College voorop dat AFM tot aan de zitting van het College uitsluitend het standpunt heeft ingenomen dat deze post, zoals opgenomen in de inrichtingsjaarrekening 2011, als kostenpost buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat appellant deze post onvoldoende heeft onderbouwd. AFM bestrijdt niet dat het gaat om kosten die samenhangen met het inlenen van telefoonservicediensten van [naam 5] . Voorts heeft appellante ter staving van die kosten in de bezwaarfase grootboekkaarten overgelegd en in hoger beroep facturen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen is het College van oordeel dat appellante daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat deze in direct verband staan met de overtreding. Het enkele feit dat appellante geen dienstverleningsovereenkomst met [naam 5] heeft overgelegd is onvoldoende voor een ander oordeel, mede in aanmerking genomen dat AFM niet is ingegaan op het betoog van appellante dat in gevallen als deze, waarin appellante en [naam 5] behoren tot dezelfde groep, een dienstverleningsovereenkomst niet is vereist. Ook deze post is daarom ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel. Wel dient bij het opnieuw berekenen van het door appellante behaalde voordeel te worden betrokken de eerst ter zitting bij het College naar voren gebrachte stelling van AFM dat deze kosten niet in aanmerking kunnen worden genomen omdat het saldo van de grootboekrekening ten aanzien van deze post over de periode van de overtreding € 2.019,- positief is vanwege een creditboeking van
€ 4.148,-. AFM dient, gelet op hetgeen hierna onder 8 wordt overwogen, de genoemde creditboeking aan appellante voor te houden teneinde inzicht te krijgen op welke wijze deze transactie zich verhoudt tot de kosten die appellante heeft gemaakt voor het inlenen van telefoonservicediensten van [naam 5] .

Ten aanzien van de post “sponsorkosten” overweegt het College als volgt. Appellante heeft verwezen naar het rapport van de accountant van Baker Tilly Berk van 10 december 2014, waarin is vermeld dat appellante een bedrag van € 133.280,- aan sponsorkosten aan de [naam 6] over 2011 heeft betaald en verantwoord, overeenkomstig een tweetal inkoopfacturen en de sponsor-overeenkomst. Naar het oordeel van het College is een dergelijke vorm van sponsoring niet ongebruikelijk en is het genoemde bedrag aan sponsoring niet onredelijk. Bovendien heeft appellante ter zitting van het College gesteld dat de omzet aantoonbaar is gestegen vanaf het tijdstip dat haar naam op de shirts van [naam 6] stond. Gelet op deze omstandigheden en op hetgeen hiervoor in 5.5 is overwogen, heeft appellante ook ten aanzien van deze post aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt die in direct verband staan met de overtreding. Ook deze post is daarom ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

Ten aanzien van de posten “radioreclame” en “SMS-diensten” overweegt het College als volgt. Appellante heeft ten aanzien van de radioreclame in hoger beroep drie facturen van in totaal € 55.721,75 (inclusief BTW) ingebracht, die alle betrekking hebben op de periode in geding. Voorts heeft appellante, eveneens in hoger beroep, een naar zij stelt representatieve factuur van KPN ad € 6.124,67 (inclusief BTW) overgelegd die eveneens ziet op de periode in geding. Anders dan AFM kennelijk betoogt, valt niet in te zien dat geen rekening wordt gehouden met stukken die eerst in hoger beroep worden overgelegd, die dienen ter weerlegging van de vaststelling door AFM van de hoogte van de boete. Voorts bestrijdt AFM niet dat deze kosten in direct verband staan tot de overtreding. Ook deze kosten zijn ten onrechte door AFM niet meegenomen bij het berekenen van het behaalde voordeel.

Ten aanzien van de post ‘oninbare vorderingen’ heeft appellante ter zitting van het College het volgende uiteengezet. In de jaarrekening 2011 heeft appellante onder de post “kostprijs” bij wijze van inschatting voor oninbare vorderingen een voorziening van (ongeveer) € 990.000,- getroffen. Op grond van de grootboekrekeningen over de periode 2011-2012 kan vervolgens worden vastgesteld hoeveel als oninbaar ingeschatte vorderingen alsnog zijn terugbetaald. Over het hele jaar 2011 blijkt appellante € 97.000,- meer te hebben ontvangen dan was ingeschat. Over 2011 moet dus worden uitgegaan van een post ‘oninbare vorderingen’ van bijna € 900.000,-, aldus appellante. Omgerekend naar de periode in geding – mei 2011 tot en met februari 2012 – betreft die post op basis van de grootboekrekeningen, waarin bedragen op maandbasis worden weergegeven, een totaalbedrag van ongeveer
€ 735.000,-. De terugbetalingen zijn volgens appellante in de jaarrekening in de post “incidentele baten” verwerkt. Het College volgt AFM niet in haar reactie ter zitting dat appellante thans (weer) een nieuwe verklaring over deze post geeft, aangezien de hiervoor geschetste uiteenzetting genoegzaam blijkt uit de aanvullende bezwaargronden van appellante van 28 januari 2014 (randnummer 110 en verder) en de, eveneens in de bezwaarfase ingediende, bijlage bij een e-mail van appellante van 3 september 2014, waarin [naam 3] namens appellante een reactie geeft op het verslag van AFM van de hoorzitting in bezwaar. AFM heeft steeds het standpunt betrokken dat niet valt vast te stellen wat de omvang van de post oninbare vorderingen is geweest en heeft daarvoor geen aftrek op het behaalde voordeel willen berekenen. Appellante heeft in beroep steeds aangegeven dat het niet reëel is deze post op nihil te stellen. Het College is van oordeel dat appellante voldoende aanknopingspunten heeft geboden om een beredeneerde schatting te kunnen maken van de omvang van de oninbare vorderingen in de periode in geding. Ook is het College van oordeel dat appellante haar berekening van deze post van € 735.000,- voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Daarbij betrekt het College dat de voorschotjes werden aangeboden aan een kwetsbare en dus risicovolle doelgroep. Dat maakt dat het niet reëel is om deze post op nihil te stellen zoals AFM feitelijk heeft gedaan. Het door appellante berekende bedrag sluit aan bij een verliespercentage van 3,5%, zoals genoemd in het door appellante ingebrachte rapport van prof. dr. J. Koelewijn van 29 februari 2016. Bij het opnieuw berekenen van het door appellante behaalde voordeel zal AFM daarom van dit bedrag dienen uit te gaan, tenzij AFM concreet motiveert dat van een ander bedrag dient te worden uitgegaan.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het College van oordeel dat AFM ten onrechte een aantal kostenposten buiten beschouwing heeft gelaten bij het berekenen van het door appellante met de overtreding behaalde voordeel. De hierop betrekking hebbende hogerberoepsgronden slagen. De aangevallen uitspraak kan in zoverre geen stand houden.

Appellante voert verder aan dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat bij de berekening van het voordeel als bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft rekening dient te worden gehouden met de fiscale aspecten, dat wil zeggen dat ook de belastingen die verschuldigd zijn over de met de overtreding behaalde winst in mindering moeten worden gebracht. In reactie op deze hogerberoepsgrond stelt AFM zich (thans) op het standpunt dat het weliswaar gaat om een bestuurlijke boete die fiscaal niet aftrekbaar is, maar dat dit niet betekent dat bij het bepalen van het voordeel de geheven (vennootschaps)belasting als kosten in aanmerking moet worden genomen. Dit zou de werking aan de fiscale aftrekuitsluiting ontnemen. AFM beroept zich daarbij onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BL0214.

Het College overweegt allereerst dat de rechtbank niet is ingegaan op de beroepsgrond van appellante dat AFM heeft nagelaten deugdelijk te motiveren waarom de belastingheffing buiten beschouwing kan worden gelaten bij de bepaling van het voordeel.

Voorts stelt het College vast dat de rechtbank kennelijk AFM heeft gevolgd in haar berekening van het voordeel, inhoudende dat op de met de overtreding behaalde omzet de kosten, exclusief de verschuldigde belastingen, in mindering worden gebracht.

Het College ziet niet in dat belastingen zich zodanig onderscheiden van kosten die in directe relatie tot de overtreding staan dat met de belastingheffing geen rekening dient te worden gehouden bij het bepalen van het voordeel zoals bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

Het College volgt AFM niet in haar betoog dat de fiscale aftrekuitsluiting van de bestuurlijke boete in de weg staat aan de aftrek van de verschuldigde belastingen. De wettelijke fiscale aftrekuitsluiting is gecreëerd om te voorkomen dat het effectief bestraffend karakter van de boete wordt ondermijnd indien (een deel van) het bedrag van de opgelegde boete op de fiscus kan worden afgewenteld (Kamerstukken II 1988-1989, 20 857, nr. 3, p. 2). In dit geval ligt de vraag voor of AFM de juiste methode heeft gehanteerd voor het berekenen van het verkregen voordeel om te bepalen of wordt voldaan aan het drempelbedrag van artikel 1:81, derde lid, van de Wft. Niet in geschil is dat de opgelegde boete in zijn geheel onder de fiscale aftrekuitsluiting valt, evenals de boete in de zaak die heeft geleid tot het door AFM ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011. Van afwenteling in vorenbedoelde zin is geen sprake.

AFM heeft voorts verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998, ECLI:HR:1998:ZD0947. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof terecht geen oordeel heeft gegeven over eventuele fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel zoals bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. De Hoge Raad heeft aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis, waarin uitdrukkelijk is vermeld dat het fiscale mechanisme met zich brengt dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Voor zover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel wordt die belastingheffing weer ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de toepassing van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar om de vraag of wordt voldaan aan het drempelbedrag van artikel 1:81, derde lid, van de Wft. In dit kader speelt het fiscale mechanisme geen rol en geldt, zoals hiervoor overwogen, dat de boete in zijn geheel onder de fiscale aftrekuitsluiting valt.

Het College is daarom van oordeel dat bij het bepalen van het voordeel zoals bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft ook rekening dient te worden gehouden met de over het genoten voordeel verschuldigde belasting. De rechtbank heeft dus ten onrechte (impliciet) AFM gevolgd in het buiten beschouwing laten van verschuldigde belastingen.

De hogerberoepsgrond van appellante slaagt. Ook in zoverre kan de aangevallen uitspraak geen stand houden.

7. Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraak geen stand kan houden en dat aan het bestreden besluit zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken kleven.

8. AFM dient met inachtneming van hetgeen in de overwegingen 5 en 6 van deze uitspraak is geoordeeld het door appellante behaalde voordeel opnieuw vast te stellen. Niet valt uit te sluiten dat het door appellante behaalde voordeel als bedoeld in artikel 1:81, derde lid, van de Wft lager zal zijn dan € 2.000.000,-, in welk geval AFM niet bevoegd is om op grond van dat artikellid de hoogte van deze boete vast te stellen. In dat geval kan AFM de boete vaststellen op grond van het eerste en tweede lid van artikel 1:81 van de Wft, met inachtneming van alle relevante factoren zoals de ernst en de duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de draagkracht van appellante. Het College draagt AFM, met toepassing van artikel 8:51d van de Awb, op de hiervoor onder 5 en 6 geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen door een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

9. Het College bepaalt de termijn waarbinnen AFM de hiervoor aangeduide gebreken dient te herstellen in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar op twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak.

10. Gelet op het voorgaande komt het College thans niet toe aan de bespreking van de overige hogerberoepsgronden van appellante, onder meer gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de boete in overeenstemming is met de duur, aard en ernst van de overtreding en het verwijt dat appellante daarvan gemaakt kan worden, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de draagkracht van appellante.

11. Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het hoger beroep. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing wordt genomen.