Uitspraken

Appellante voert met de eerste grief aan dat de accountantskamer van de rijkelijke hoeveelheid door partijen aangevoerde feiten (tientallen pagina’s) in de bestreden uitspraak slechts een beperkt aantal (drie pagina’s) als vaststaand heeft aangemerkt. Deze beperkte hoeveelheid feiten is volgens appellante geselecteerd in het voordeel van betrokkenen. Zo zijn voor betrokkenen belastende feiten achterwege gelaten, zijn er feiten in het voordeel van betrokkenen geformuleerd en is ten aanzien van klachtonderdeel II wel aandacht besteed aan feiten die het verweer ondersteunen, maar niet aan feiten die aan de verwijten ten grondslag liggen.

Betrokkenen menen dat de accountantskamer een selectie heeft kunnen maken van de feiten die zij relevant acht voor de beoordeling van de tuchtklachten van appellante.

Het College overweegt dat volgens vaste jurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van het College van 9 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:54) de accountantskamer niet gehouden is om al hetgeen door een partij wordt gesteld te zijn voorgevallen in de uitspraak op te nemen, laat staan als vaststaande feiten te kwalificeren. De accountantskamer kan zich beperken tot een weergave van de feiten die volgens haar van belang zijn voor de beoordeling van de klacht. Voor zover de accountantskamer volgens appellante bij de beoordeling van een klachtonderdeel feiten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, komt dit aan de orde bij de bespreking van de tegen die beoordeling gerichte argumenten van appellante.

De eerste grief slaagt niet.

Met haar tweede, derde en vierde grief keert appellante zich tegen het oordeel van de accountantskamer dat klacht(onderdeel) I ongegrond is. Daartoe betoogt zij - verkort weergegeven - het volgende.

Met haar derde grief komt appellante op tegen het oordeel van de accountantskamer dat zij appellante evenmin kan volgen in haar stelling dat [naam 1] met de hiervoor onder 1.10 en 1.11 vermelde memo’s tot tweemaal toe een assurance-opdracht heeft uitgevoerd. Daartoe voert appellante aan dat [naam 1] stellige conclusies heeft geformuleerd over de cijfers en het handelen en nalaten van appellante en het handelen van [naam 9] , om een derde, namelijk de deskundige, te overtuigen van de juistheid van die conclusies en om het deskundigenrapport in de richting van die conclusies te sturen. Met andere woorden: [naam 1] heeft zijn conclusies als waarheden gepresenteerd. Vanwege de aard van de stellingen en het doel om de standpunten van [naam 5] in de procedure te ondersteunen, moet aan de memo’s van [naam 1] het karakter en gewicht van assurance worden toegekend. In dit verband verwijst appellante naar de uitspraken van de accountantskamer van 13 oktober 2014 (ECLI:NL:TACAKN:2014:76) en 14 april 2014 (ECLI:NL:TACAKN:2014:34). Ook het feit dat er gezag uitgaat van het stuk, doordat het door een specialist is opgesteld, speelt voor de accountantskamer een rol in de beslissing dat sprake is van assurance. Dat geldt in dit geval ook voor de door [naam 1] opgestelde memo’s, nu [naam 1] als registeraccountant per definitie gespecialiseerd is in financiële cijfers. Daarom moet ook aan [naam 1] memo’s het karakter en gewicht van assurance worden toegekend, aldus appellante.

De vierde grief van appellante is gericht tegen de oordelen van de accountantskamer dat (i) [naam 1] met het overleggen van de hiervoor onder 1.10 en 1.11 vermelde memo’s in een civielrechtelijk geschil met appellante, een civielrechtelijk standpunt inneemt en (ii) gesteld noch gebleken is dat [naam 1] in genoemde memo’s een standpunt heeft ingenomen dat bewust onjuist of misleidend, en dus te kwader trouw, blijkt te zijn, noch dat hem (in sterke mate) verweten zou kunnen worden een onjuist of misleidend standpunt te hebben ingenomen. Ten aanzien van het eerste punt voert appellante aan dat [naam 1] bewust de keuze heeft gemaakt om zelf een memo op [naam 5] -papier aan de deskundige te richten, hoewel het voor de hand had gelegen dat de gemachtigde van [naam 5] in de schadevergoedingsprocedure de stellingen had betrokken die in de bewuste memo’s van [naam 1] zijn neergelegd. [naam 1] heeft zijn gezag als registeraccountant en CFO van een groot accountantskantoor willen inzetten om zijn conclusies een zeker gewicht toe te kennen en de deskundige te overtuigen van de juistheid van die stellingen. Dan zal [naam 1] ook moeten aanvaarden dat de keerzijde van het inzetten van zijn gezag is dat er strikte regels gelden voor zijn werkproducten. Ten aanzien van het tweede punt en voor zover de stellingen van [naam 1] wel beschouwd kunnen worden als het innemen van civielrechtelijk standpunt, betoogt appellante dat die stellingen bewust onjuist of misleidend zijn, zodat het [naam 1] niet was toegestaan om die te betrekken.

Betrokkenen voeren gemotiveerd verweer. Verkort weergegeven voeren zij het volgende aan.

Ten aanzien van de tweede grief van appellante wijzen betrokkenen erop dat, nog los van het feit dat [naam 1] geen gegevens heeft verzameld, verifiërende werkzaamheden heeft verricht of het functioneren, handelen of nalaten van appellante en/of [naam 9] heeft onderzocht, pas sprake kan zijn van een persoonsgericht onderzoek in een situatie waarin een opdrachtgever een opdracht geeft tot het verrichten van een dergelijk onderzoek. Van een opdracht door een derde aan [naam 1] is in het onderhavige geval geen sprake. De memo’s bevatten standpunten van [naam 5] in een juridische procedure en zijn daarmee onderdeel van het toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor door de in die procedure aangestelde gerechtelijk deskundige. Het doel van en de context waarin [naam 1] de memo’s schreef zijn geheel anders dan die van een persoonsgericht onderzoek.

Betrokkenen wijzen erop dat voor de derde grief van appellante mutatis mutandis hetzelfde verweer geldt als hiervoor weergegeven. Appellante verwart twee situaties die niets met elkaar te maken hebben: enerzijds een gerechtelijke procedure waarin [naam 5] en appellante procespartijen zijn en daarin zelf standpunten mogen innemen, en anderzijds de situatie waarin een accountant in de vrije markt een opdracht krijgt om een dienst te verlenen zoals het verrichten van een assurance-opdracht die bedoeld is om het vertrouwen van derden in de uitkomsten van het door de accountant op te stellen rapport, te versterken. Ook op dit punt geldt: er is aan [naam 1] nooit opdracht gegeven tot het verrichten van een assurance-opdracht.

In reactie op de vierde grief van appellante wijzen betrokkenen erop dat [naam 1] , als CFO van [naam 5] , namens [naam 5] standpunten heeft kunnen innemen tijdens het onderzoek van de gerechtelijk deskundige. Waarom de inhoud van de memo’s maakt dat deze niet kunnen gelden als uitlatingen van [naam 5] in het kader van het onderzoek van een gerechtelijk deskundige, is voor betrokkenen niet duidelijk. Betrokkenen betwisten verder dat [naam 1] bewust onjuiste of misleidende mededelingen aan de gerechtelijk deskundige zou hebben gedaan, en wijzen erop dat voor een dergelijke ernstige beschuldiging in het dossier ook geen enkele aanwijzing valt te vinden, laat staan enig (begin van) bewijs.

Het College is van oordeel dat de tweede, derde en vierde grief van appellante zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, nu appellante daarmee de kwalificatie en beoordeling van het vermeende tuchtrechtelijk verwijtbare handelen van [naam 1] waarop klacht(onderdeel) I ziet, ter discussie stelt.

Het College stelt vast dat [naam 1] in de betreffende memo’s heeft gereageerd op het door appellante aan de in de civiele procedure benoemde gerechtelijk deskundige opgeleverde cijfermateriaal en de toelichting daarop van [naam 9] . Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer dat daarmee sprake is van het door [naam 1] in zijn zakelijke betrekkingen kenbaar maken van een civielrechtelijk standpunt. Gelet daarop is er ook naar het oordeel van het College geen sprake van een persoonsgericht onderzoek of een assurance-opdracht.

Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 1 mei 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:159) is het een accountant toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Dit geldt eveneens voor het kenbaar maken van een civielrechtelijk standpunt aan derden, bijvoorbeeld een gerechtelijk deskundige zoals in dit geval aan de orde. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een accountant zich met het oog op de fundamentele beginselen anders had moeten opstellen kan onder meer sprake zijn indien de accountant bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen of indien de accountant in sterke mate verweten kan worden dat hij een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake is.

Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de tweede, derde en vierde grief niet slagen.

Appellante stelt met haar vijfde grief aan de orde dat de accountantskamer klacht(onderdeel) II ongegrond heeft verklaard zonder inhoudelijke behandeling. De accountantskamer heeft de onder klacht(onderdeel) II aangevoerde verwijten slechts getoetst aan de regel die volgt uit vaste jurisprudentie dat het door een accountant - al dan niet in rechte - innemen van een civielrechtelijk standpunt, behoudens bijzondere omstandigheden, in het kader van de door hem in acht te nemen fundamentele beginselen niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden. Volgens appellante heeft de accountantskamer daarmee een onjuiste maatstaf gehanteerd die heeft geleid tot een oordeel dat geen oordeel is over de verwijten die appellante betrokkenen heeft gemaakt. De accountantskamer had als autonoom rechtsprekend orgaan dat zelfstandig oordeelt over de aan haar voorgelegde kwesties en daarbij niet gebonden is aan het oordeel van de civiele rechter, zelf dienen te toetsen of betrokkenen tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld met betrekking tot (de voortzetting van) de auteursrechtinbreuk. Ten aanzien van het verwijt dat [naam 5] heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht geldt hetzelfde. De accountantskamer had de feiten en omstandigheden moeten beoordelen die appellante ten grondslag heeft gelegd aan het verwijt dat [naam 5] , onder leiding van betrokkenen, de waarheidsplicht heeft geschonden. Appellante meent dat het gelet op artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de artikelen 6 en 9 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants betrokkenen niet vrij stond om standpunten in te nemen die innerlijk tegenstrijdig zijn. Zelfs als de door de accountantskamer gehanteerde maatstaf juist was geweest, had de accountantskamer niet tot het oordeel kunnen komen dat de feiten niet tot een gegronde klacht jegens betrokkenen leiden. Er is namelijk wel sprake van bijzondere omstandigheden die een uitzondering vormen op de regel dat het innemen van een civielrechtelijk standpunt door een accountant niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Die bijzondere omstandigheden omvatten de situatie dat bewust een onjuist of misleidend standpunt is ingenomen. Dat is in casu het geval, aldus appellante.

Betrokkenen menen dat de accountantskamer terecht en gemotiveerd heeft geoordeeld dat klacht(onderdeel) II ongegrond is. Betrokkenen betogen dat appellante niet betwist dat sprake is van een zakelijk geschil tussen appellante en [naam 5] , dat partijen (onder meer) twisten over de vraag of sprake is van onrechtmatig gebruik van vermeende know how en van inbreuk op vermeende auteursrechten en dat tussen partijen hierover een geding aanhangig is bij de civiele rechter. Volgens betrokkenen heeft de accountantskamer terecht kunnen oordelen dat sprake is van handelen van betrokkenen in hun zakelijke betrekkingen dat kan worden aangemerkt als het innemen van een civielrechtelijk standpunt en dat daarom, behoudens bijzondere omstandigheden, geen aanleiding kan geven tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt. De accountantskamer heeft een juiste maatstaf toegepast. Verder zetten betrokkenen uiteen dat de rechtbank Gelderland inmiddels in haar tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft geoordeeld dat het vermeende onrechtmatige gebruik van de know how door [naam 5] niet is komen vast te staan en dat met betrekking tot de vermeende inbreuk op auteursrechten, uitgaande van de hypothese dat sprake is van auteursrechten, onvoldoende duidelijk is hoe en door wie en in welke hoedanigheid de software precies is ontwikkeld, hetgeen van belang is om te bepalen of appellante ooit rechthebbende op de software is geweest. Niettemin zou de accountantskamer, als het aan appellante ligt, hierover eveneens een inhoudelijk oordeel moeten geven. Betrokkenen menen dat de accountantskamer niet eenzelfde beoordeling van de vermeende inbreuk op auteursrecht kan maken als de rechtbank Gelderland. Dat is immers niet de taak van de accountantskamer, maar van de civiele rechter. De accountantskamer toetst aan het bij of krachtens de Wet op de Registeraccountants en de Wet op het accountantsberoep bepaalde en niet aan de Auteurswet of andere vergelijkbare regelgeving. Uiteraard kan de accountantskamer onder omstandigheden gewicht toekennen aan het (voorlopig) oordeel van de civiele rechter over een bepaalde kwestie die voor een beoordeling van een tuchtklacht relevant is, maar van een dergelijk oordeel is nog geen sprake, aldus betrokkenen.

Het College stelt voorop dat appellante terecht betoogt dat een vaststelling dat betrokkenen hebben bevorderd of niet hebben voorkomen dat [naam 5] (civielrechtelijk) onrechtmatig heeft gehandeld, kan leiden tot het oordeel dat betrokkenen tuchtrechtelijk een verwijt treft. Appellante zal dan in de tuchtprocedure aannemelijk dienen te maken dat van een dergelijk handelen van [naam 5] (en betrokkenen) sprake is. Naar het oordeel van het College is appellante, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door betrokkenen, daarin echter niet geslaagd. Bij hetgeen thans is gesteld kan de door appellante gewenste conclusie dat [naam 5] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, niet worden getrokken.

Het klachtonderdeel dat [naam 5] de waarheidsvinding heeft gefrustreerd doordat zij (onder leiding van betrokkenen) niet zou hebben voldaan aan het verzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige om bepaalde informatie aan te leveren, hebben betrokkenen eveneens gemotiveerd weersproken. Gelet op die gemotiveerde betwisting had naar het oordeel van het College van appellante verwacht mogen worden dat zij ook dat verwijt nader zou onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan. Voor zover het verwijt van appellante ziet op het in en buiten rechte in strijd met de waarheidsplicht voeren van verweer door [naam 5] (en betrokkenen namens haar) tegen de vorderingen en stellingen van appellante, verwijst het College naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen ten aanzien van het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen kenbaar maken van een civielrechtelijk standpunt. Ook in dit verband is het College niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het handelen van betrokkenen ter zake tuchtrechtelijk verwijtbaar moet worden geacht.

De vijfde grief treft geen doel.

6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.