Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellanten hebben niet betwist dat zij via hun website krediet hebben aangeboden aan consumenten in Nederland, zonder te beschikken over een vergunning van de AFM. Appellanten hebben niet gesteld dat deze dienstverlening niet onder het toepassingsbereik van de Wet op het financieel toezicht (Wft) valt. Appellanten hebben in dit verband uitsluitend gesteld dat AFM niet bevoegd is om jegens hen op te treden aangezien zij in het buitenland zijn gevestigd.
1.3
Op 12 februari 2016 heeft AFM zowel per post als per e-mail informatieverzoeken gezonden aan [naam 1] en aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ). AFM heeft de aan [naam 2] gerichte brief retour ontvangen met daarop de vermelding van de Maltese postdienst “can’t be traced”.
Op 11 maart 2016 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per post en per e-mail gezonden aan [naam 1] en per post aan [naam 2] . Op 17 maart 2017 heeft AFM herhaalde informatieverzoeken per e-mail gezonden aan beide appellanten.
Appellanten hebben niet op deze informatieverzoeken gereageerd. Bij besluiten van 21 april 2016 (dwangsombesluiten) heeft AFM aan beide appellanten een last onder dwangsom opgelegd, inhoudend dat appellanten binnen tien werkdagen na 21 april 2016 de in de lasten bedoelde informatie dienen te geven, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat appellanten één of meer van de gegevens niet hebben verstrekt, tot een maximum van € 50.000,--.
Appellanten hebben de gevraagde informatie niet verstrekt. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [naam 1] als [naam 2] per 3 augustus 2016 dwangsommen van € 50.000,-- aan AFM verschuldigd zijn en heeft deze bij besluiten van 25 augustus 2016 (invorderingsbesluiten) ingevorderd.
1.4
Het aan [naam 1] gezonden informatieverzoek van 12 februari 2016 hield onder meer in:
“Om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft, verzoekt de AFM [naam 1 en 2] binnen vijftien werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk en gedetailleerd te informeren. [naam 1 en 2] dient daarbij onder andere in te gaan op de volgende vragen en/of de onderstaande gegevens te verstrekken:
1. Een gedetailleerde beschrijving van de dienstverlening van [naam 1 en 2] . Hierin dient te zijn opgenomen hoe het volledige dienstverleningsproces van begin tot eind verloopt. Hierin dient tevens te zijn opgenomen welke gegevens de klant aan [naam 1 en 2] dient te overleggen.
2. Vanaf welke datum is [naam 1 en 2] gestart met de dienstverlening zoals bedoeld in vraag 1?
3. Hoeveel kredietaanvragen heeft [naam 1 en 2] ontvangen vanaf de datum zoals bedoeld in vraag 2 (hierna de Datum) tot op heden (uitgesplitst per maand)?
4. Graag ontvangen wij een digitaal (Excel)productieoverzicht over de periode vanaf de Datum tot heden. Hierin dient te zijn opgenomen:
(…)
5. Een kopie van de standaard kredietovereenkomst die [naam 1 en 2] gebruikt en alle overige informatie die een kredietnemer van [naam 1 en 2] ontvangt voor en na afsluiten van een overeenkomst.
6. Een beschrijving van het beleid van [naam 1 en 2] ten aanzien van het niet nakomen van de aflossing van de lening aan het eind van de looptijd van de kredietovereenkomst.
7. Een overzicht van de eventuele klachten van klanten van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot heden (…).
8. Wat is het verdienmodel van [naam 1 en 2] vanaf de Datum tot op heden? (…)
9. De balans en winst- en verliesrekening van [naam 1 en 2] van 2014 en 2015.
10. Wij verzoeken u bankafschriften te verstrekken van het bankrekeningnummer of de bankrekeningnummers die [naam 1 en 2] aanhoudt voor haar bedrijfsactiviteiten.
(…)
11. Per welke datum werkt [naam 1 en 2] met [naam 3] B.V. ( [naam 3] ) samen?
12. Hoe is deze samenwerking tot stand gekomen?
13. Welke afspraken heeft [naam 1 en 2] met [naam 3] gemaakt? Gelieve bij de beschrijving in te gaan op:
a. welke partij de leningen aan consumenten uitbetaalt en welke partij deze incasseert;
b. de afgesproken te betalen vergoedingen tussen [naam 1 en 2] en [naam 3] ;
c. de afgesproken rechten en plichten over en weer.
De AFM ontvangt graag een kopie van de samenwerkingsovereenkomst en/of andere documenten waaruit alle (overige) afspraken blijken ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, rechten en plichten en vergoedingen.
14. Werkt [naam 1 en 2] samen met andere financiële dienstverleners of (financiële) ondernemingen? (…)
15. Een personeelsoverzicht van alle bij [naam 2] werkzame personen voor zover zij zich bezig houden met de onder 1 bedoelde dienstverlening. (…)
16. Welk(e) persoon/personen hebben de dagelijkse leiding over [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden?
17. Wat zijn de taken en bevoegdheden van de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16?
18. Welke werkzaamheden verricht(en) de persoon/personen, zoals bedoeld onder 16? (…)
19. Wie beheert de rekeningen en boekt de gelden over naar de klant?
20. Wie onderhoudt de contacten met [naam 3] en/of andere partijen waarmee wordt samengewerkt?
21. Wie is/zijn tekeningbevoegd namens [naam 1 en 2] in de periode vanaf de Datum tot en met heden? Waarvoor is/zijn de persoon/personen tekeningbevoegd?
22. Waar is vastgelegd wie waarvoor tekeningbevoegd is namens [naam 1 en 2] ?”
Aan [naam 2] is een soortgelijk informatieverzoek gezonden.
1.5
Bij besluit van 25 augustus 2016 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM onder aanvulling van de motivering van de dwangsombesluiten de daartegen gerichte bezwaren van appellanten ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Appellanten hebben in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de op de zitting van 10 april 2017 gedane toezegging dat ofwel het onderzoek zou worden heropend zodat AFM de correspondentie met de Maltese toezichthouder in het geding zou kunnen brengen, ofwel in de uitspraak tot uitdrukking zou worden gebracht waarom die correspondentie niet relevant is, niet is nagekomen.
4. Het College constateert dat van zodanige toezegging niet blijkt uit het door de griffier van de rechtbank opgemaakte proces-verbaal. In het proces-verbaal is slechts vermeld dat de rechtbank het verzoek van appellanten om verstrekking van alle documenten die betrekking hebben op de contacten van AFM met de autoriteiten op Malta en de Marshalleilanden, zal bespreken in raadkamer en dat de rechtbank daarop indien nodig zal terugkomen. In hoger beroep heeft AFM op verzoek van het College de betreffende correspondentie alsnog overgelegd, met een verzoek tot beperking van de kennisneming op grond van artikel 8;29, eerste lid, van de Awb, waarop het College bij de hiervoor reeds aangehaalde beslissing van 13 maart 2018 heeft beslist. De correspondentie is daarna, zoals hiervoor is weergegeven, teruggezonden aan AFM en vervolgens heeft AFM het betreffende stuk opnieuw ingediend na weglakking van de inhoud van vraag 2 en het daarop door MFSA gegeven antwoord. Appellanten zijn daarna niet meer op de hierop betrekking hebbende beroepsgrond teruggekomen. Nu niet gebleken is dat appellanten door de gang van zaken in hun belangen zijn geschaad, faalt deze hogerberoepsgrond.
5. De kern van de hogerberoepsgronden is dat de rechtbank in r.o. 4.3 en volgende van haar uitspraak ten onrechte heeft aangenomen dat AFM bevoegd is om inlichtingen te vorderen bij en lasten onder dwangsom op te leggen aan in het buitenland gevestigde partijen. Appellanten hebben in dit verband aangevoerd dat AFM naar nationaal recht de bevoegdheid mist tot het opleggen van de onderhavige lasten onder dwangsom en dat de presumptie van niet-extraterritoriale werking van wetgeving eraan in de weg staat om aan te nemen dat AFM dergelijke lasten kan opleggen aan in het buitenland gevestigde partijen. De ondergrens is daarin gelegen dat uit de betreffende regelgeving dient te blijken dat aan de nationale toezichthouder de bevoegdheid is verleend om bedoelde bevoegdheden ook extraterritoriaal in te zetten.
Appellanten hebben in dit verband voorts aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 4.2 van haar uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb bevoegd is om kopieën van documenten te vorderen en dat r.o. 5 van de uitspraak onbegrijpelijk is. Hierbij hebben appellanten erop gewezen dat in de onderliggende vorderingen alleen artikel 5:17 van de Awb is genoemd. Het bestreden besluit van 25 augustus 2016 gaat volgens appellanten mank aan een bevoegdheidsgebrek, aangezien artikel 5:17 van de Awb geen grondslag biedt voor het per brief opvragen van de betreffende documenten. Dat wordt niet anders doordat vervolgens in de lasten onder dwangsom artikel 5:16 van de Awb als grondslag is genoemd. De lasten onder dwangsom staan immers niet op zichzelf, maar strekken ertoe dat alsnog aan de onderliggende vorderingen wordt voldaan. In de nadere toelichting op de hogerberoepsgronden hebben appellanten er nog op gewezen dat het in de Surinaamse zaak ging om een op artikel 1:74 van de Wft steunende inlichtingenvordering, terwijl de aan appellanten gerichte vorderingen steunen op enerzijds artikel 5:16 van de Awb en anderzijds op artikel 5:17 van de Awb, waarna een last onder dwangsom is opgelegd uit hoofde van de Wft. Appellanten betogen dat de vanzelfsprekendheid waarmee in de Surinaamse zaak is geoordeeld dat de DNB de haar uit hoofde van de Wft toekomende bevoegdheden ook mag inzetten in het buitenland lastig valt te rijmen met de presumptie van niet-extraterritoriale werking. De uitspraak in de Surinaamse zaak staat op gespannen voet met de uitspraak van het College van 20 juni 2015 (ECLI:NL:CBB:2013:CA3716). In feite is in de Surinaamse zaak een fictie geïntroduceerd, die erop neerkomt dat toezichthouders hun toezichtsbevoegdheden in Nederland uitoefenen indien zij onderzoeken of de Wft is overtreden. Het valt echter in redelijkheid niet vol te houden dat bij het verzenden van vorderingen of lasten onder dwangsom aan in het buitenland gevestigde (rechts)personen de toezichtsbevoegdheden toch in Nederland zijn uitgeoefend. Appellanten kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat bij de totstandkoming van de uitspraak in de Surinaamse zaak heeft meegespeeld dat een serieus handhavingsprobleem dreigt te ontstaan indien het beroep op onbevoegdheid of extraterritorialiteit zou worden gehonoreerd. Het betreft hier echter een (dreigend) probleem waar de toezichthouders zich jarenlang van bewust zijn geweest. Men heeft daar niets mee gedaan. Het is niet terecht dat door middel van jurisprudentie wordt voorzien in een rechtsbasis waarin door middel van verdragen of ad hoc toestemming van de buitenlandse toezichthouder voorzien had moeten worden. Het is niet aan de staat Nederland of aan de Nederlandse rechter om eenzijdig te oordelen over de bevoegdheid om in andere staten dwangmiddelen in te zetten.
6. AFM heeft aangevoerd dat zij op grond van de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb bevoegd is om informatie te vorderen van een onderneming met een zetel buiten Nederland indien dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van haar taak. Naar het oordeel van AFM is de beperking van haar bevoegdheid niet gelegen in de vestigingsplaats van een onderneming, maar in de vraag of er aanknopingspunten zijn dat (vergunningplichtige) activiteiten verricht worden in Nederland. Dat betekent dat AMF een redelijk vermoeden moet hebben van een overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving waarop zij ingevolge artikel 1:25 van de Wft toezicht houdt. In dat geval is AFM bevoegd om informatie te vorderen van en een last onder dwangsom op te leggen aan een onderneming die buiten Nederland is gevestigd. AFM heeft in dit verband onder meer gewezen op de uitspraak van het College van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288). Voorts heeft AFM gewezen op een aantal uitspraken van het College, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de rechtbank Rotterdam, waarin door toezichthouders aan buiten Nederland gevestigde (rechts)personen opgelegde boetes aan de orde waren. AFM heeft verder aangevoerd dat de rechtbank in de bestreden uitspraak terecht heeft overwogen dat de presumptie van niet-extraterritoriale werking, met een zo algemene strekking als door appellanten bepleit, niet bestaat. Volgens AFM is het feit dat de bepalingen van de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb zijn gericht tot “een ieder” voldoende om aan te nemen dat AFM informatie kan vorderen van een onderneming die zich buiten het grondgebied van Nederland bevindt, indien AFM een redelijk vermoeden heeft van een overtreding van de Nederlandse wet- en regelgeving waarop zij toezicht houdt.
7. Het College overweegt het volgende over de grondslag van de vorderingen en de lasten. Bij brieven van 12 februari 2016 (de vorderingen) hebben twee toezichthouders van AFM zich namens AFM tot appellanten gericht met het verzoek een aantal vragen te beantwoorden en (kopieën van) stukken over te leggen, om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een overtreding van de Wft. De bij het kopje “Informatieverzoek” vermelde voetnoot bevat de volgende tekst: “Wij richten dit informatieverzoek aan u op grond van artikel 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Op grond van die artikelen zijn de personen die door de AFM ingevolge artikel 1:72 van de Wft zijn belast met het toezicht op de naleving, bevoegd van een ieder alle inlichtingen en (inzage van) zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen die redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van hun taken. Op grond van artikel 5:20 Awb bent u verplicht aan deze vordering medewerking te verlenen.”
In de herhaalde verzoeken van 11 en 17 maart 2016 is de in de eerdere verzoeken van 12 februari 2016 bedoelde informatie gevorderd met een beroep op artikel 5:16 van de Awb en artikel 1:72 van de Wft. In de dwangsombesluiten van 21 april 2016 heeft AFM de betreffende informatie van appellanten gevorderd “op grond van de Wft en de Awb”. In de bij deze besluiten gevoegde bijlage met het relevante wettelijk kader zijn onder meer de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb, en de artikelen 1:72, 1:74 en 1:79 van de Wft weergegeven.
Of op grond van artikel 5:16 van de Awb – dat ook buiten het financiële toezichtrecht van toepassing kan zijn – een algemene bevoegdheid bestaat om het vervaardigen en de afgifte van kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, zoals de rechtbank heeft overwogen doch appellanten hebben weersproken, kan naar het oordeel van het College in het midden blijven, nu de dwangsombesluiten (en de daaraan vooraf gegane vorderingen) zijn uitgegaan van zowel de toezichthouders als van AFM als rechtspersoon en AFM deze besluiten tevens heeft gebaseerd op artikel 1:74 van de Wft. Zoals het College in de uitspraak van 21 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:288) heeft overwogen, is AFM (in ieder geval) op grond van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft bevoegd om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van haar taak. Het College ziet in hetgeen door appellanten hieromtrent is aangevoerd geen aanleiding om daarover nu anders te oordelen.
De hogerberoepsgrond faalt.
8. Wat betreft de vraag of AFM en haar toezichthouders bevoegd waren om inlichtingen te vorderen van appellanten, die gevestigd zijn op de Marshalleilanden respectievelijk Malta, overweegt het College het volgende.
In het spoor van zijn uitspraak van 10 januari 2018 (de Surinaamse zaak, ECLI:NL:CBB:2018:2) waarin de toezichtbevoegdheden van de DNB aan de orde waren, overweegt het College dat ook AFM als toezichthouder beschikt over de bevoegdheid om in het kader van de uitoefening van zijn toezichttaken onderzoek te verrichten naar activiteiten die plaatsvinden op de Nederlandse financiële markten en dat zij in het bijzonder gerechtigd is onderzoek te doen naar vermoedelijke overtredingen van de in Nederland geldende Wft. In het kader van een dergelijk onderzoek beschikken AFM en de door haar aangewezen toezichthouders op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft dan wel artikel 5:16 van de Awb over de bevoegdheid om in beginsel van een ieder en in het bijzonder van een vermoedelijke overtreder – ook als die geen zetel heeft in Nederland – inlichtingen te vorderen en kan zij een inlichtingenvordering, indien daaraan niet is voldaan, kracht bijzetten door het opleggen van een last onder dwangsom. Indien, zoals in dit geval, enkel sprake is van het toezenden van inlichtingenvorderingen, dwangsombesluiten om naleving van deze vorderingen af te dwingen en besluiten tot invordering van de betreffende dwangsommen aan in het buitenland gevestigde rechtspersonen, is naar het oordeel van het College van het uitoefenen van onderzoeksbevoegdheden of het inzetten van dwangmiddelen in het buitenland geen sprake. Het College overweegt in dit verband voorts dat de inlichtingenvorderingen en de dwangsombesluiten verband houden met een onderzoek naar een mogelijke overtreding van de Wft in Nederland. Het onderzoek is enkel erop gericht om bepaalde informatie te verkrijgen, zodat kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre appellanten zonder vergunning financiële diensten hebben verleend.
Het College ziet voorts geen aanleiding om de onderhavige zaak zoals appellanten hebben verzocht, te verwijzen naar een grote kamer. In de door de appellanten in dit verband aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1988) werd het handhavende bestuursorgaan bevoegd geacht om door middel van brieven gericht aan een in Polen gevestigde werkgever de registratie van arbeidstijden op te vragen en is geoordeeld dat een controle in Polen aldus niet aan de orde was. Voorts werd dit bestuursorgaan bevoegd geacht om een boete op te leggen aan het Poolse bedrijf. Deze uitspraak is naar het oordeel van het College derhalve niet strijdig met de uitspraak in de Surinaamse zaak. Het komt het College dan ook niet met het oog op de rechtseenheid of rechtsontwikkeling geraden voor om de zaak naar een grote kamer te verwijzen.
Nu geen sprake is van het inzetten van onderzoeksbevoegdheden of dwangmiddelen in het buitenland, komt het College niet toe aan bespreking van de hogerberoepsgronden die zien op schending van het territorialiteitsbeginsel.
9. Appellanten hebben verder nog betoogd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid dan wel het inzetten van een bevoegdheid voor een ander doel, omdat AFM, naar zij vermoeden, niet voor het opleggen van de lasten onder dwangsom heeft gekozen teneinde dwangsommen van appellanten te kunnen ontvangen, maar omdat dit de weg opent naar publicatie van deze lasten.
Deze hogerberoepsgrond faalt eveneens, aangezien het doel van de lasten is om relevante informatie van appellanten te verkrijgen. De daarin opgelegde dwangsom draagt bij aan dat doel. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt, dat AFM bij het opleggen van de lasten een ander doel voor ogen had dan het verkrijgen van de gevraagde informatie. Van misbruik van bevoegdheid of het inzetten van een bevoegdheid voor een ander doel is geen sprake.
10. Ten slotte hebben appellanten in hun brief van 9 april 2018, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, aangevoerd dat de informatie die door middel van de dwangsombesluiten is gevorderd voor een groot gedeelte uit wilsafhankelijk materiaal bestaat en dat AFM ten rechte niet een restrictie heeft opgenomen dat die informatie niet mede zal worden gebruikt voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging. Appellanten stellen te zijn benadeeld, omdat zij zich bij hun handelen door de formulering van de dwangsombesluiten hebben laten leiden.
11. AFM heeft in reactie daarop betoogd dat in de door appellanten bedoelde uitspraak van 10 januari 2018 sprake was van een zaak waarin DNB eerder al, tijdens een onderzoek ter plaatse, de cautie had gegeven. DNB was dus blijkbaar van oordeel dat sprake was van een “criminal charge”. Op een later moment had DNB een informatieverzoek gestuurd en vervolgens een last onder dwangsom opgelegd, zonder daaraan een restrictie te verbinden dat wilsafhankelijk materieel niet zou worden gebruikt voor het opleggen van een bestuurlijke boete of strafvervolging. De verwijzing naar die zaak gaat volgens AFM niet op, omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van een “criminal charge”.
12. Zoals het College heeft overwogen in de hiervoor genoemde uitspraak van 10 januari 2018, levert de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb of artikel 1:74 van de Wft gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM op, ook niet als medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom.
Ook bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker (wilsafhankelijk materiaal) mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354, J.B. tegen Zwitserland), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient naar het oordeel van het College de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat.
Gelet op de hiervoor in r.o. 1.4 weergegeven inhoud van de informatieverzoeken moet worden geoordeeld dat appellanten bij de beantwoording van de vragen van AFM niet konden volstaan met de toezending van bestaand, wilsonafhankelijk materiaal. Door te vragen naar (bijvoorbeeld) een gedetailleerde beschrijving van het volledige dienstverleningsproces, de startdatum van de dienstverlening, het verdienmodel, het beleid ten aanzien van het niet nakomen door klanten van de aflossing van de lening aan het eind van de looptijd van de kredietovereenkomst en de met [naam 3] B.V. gemaakte afspraken is geenszins uitgesloten dat appellanten om toezending van wilsafhankelijk materiaal is gevraagd.
Dit betekent dat ook in het onderhavige geval, nu sprake was van een redelijk vermoeden dat appellanten zonder vergunning kredieten aanbieden of hebben aangeboden in Nederland of daarin bemiddelen of hebben bemiddeld, een restrictie in de dwangsombesluiten opgenomen had moeten worden dat – voor zover om wilsafhankelijk materiaal is gevraagd – dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten.
Het College komt tot de conclusie dat AFM artikel 6 van het EVRM heeft geschonden, nu in de dwangsombesluiten een restrictie als hiervoor bedoeld ontbreekt. Het College acht het in het onderhavige geval niet uitgesloten dat appellanten als gevolg van het niet opnemen van de restrictie in de dwangsombesluiten zijn benadeeld. Niet uitgesloten is immers dat appellanten de bedoelde informatie niet hebben willen verstrekken, omdat de garantie ontbrak dat die informatie niet in een latere bestuurlijke boete procedure of een strafrechtelijke procedure tegen hen zou worden gebruikt. Er bestaat derhalve geen aanleiding om het geconstateerde gebrek in de dwangsombesluiten met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Het bestreden besluit waarbij de – ongeclausuleerde – dwangsombesluiten zijn gehandhaafd, kan derhalve niet in stand blijven.
13. Appellanten hebben terecht betoogd dat het hoger beroep op grond van artikel 5:39 van de Awb mede betrekking heeft op de invorderingsbeschikkingen van 25 augustus 2016, nu ook deze beschikkingen door hen worden betwist. Nu het College van oordeel is dat het bestreden besluit waarbij de dwangsombesluiten zijn gehandhaafd, niet in stand kan blijven, is het beroep tegen de invorderingsbeschikkingen die verweerster naar aanleiding van het niet voldoen aan de dwangsombesluiten heeft genomen eveneens gegrond en komen de invorderingsbeschikkingen eveneens voor vernietiging in aanmerking.
14. Het College komt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellanten gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. AFM zal worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellanten te beslissen, zulks met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en beslist. Indien AFM de dwangsombesluiten wenst te handhaven onder de restrictie dat, voor zover deze betrekking hebben op de verstrekking van materiaal waarvan het bestaan van de wil van appellanten afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van het uitoefenen van het bestuurlijk toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten, zal zij aan appellanten een nieuwe termijn moeten bieden om aan de aldus onder genoemde restrictie gehandhaafde last te voldoen.
15. Ter voorkoming van verdere vertraging in de afdoening van deze zaak zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij het College.
16. Het College veroordeelt AFM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.505,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,-- en een wegingsfactor 1).
17. AFM dient tevens het in beroep (€ 334,--) en hoger beroep (€ 501,--) door appellanten betaalde griffierecht te vergoeden.