Uitspraken

In de Aanbeveling van de Europese Commissie (Commissie) van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (2007/879/EG) (Aanbeveling 2007) heeft de Commissie de retailmarkt voor aansluitingen (markt 1) en de wholesalemarkt voor gespreksopbouw (markt 2) aangemerkt als relevante product- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die volgens haar a priori voor ex ante-regulering in aanmerking komen. De Commissie omschreef deze markten als volgt:

- Markt 1: ‘Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere en niet-particuliere gebruikers’;

- Markt 2: ‘Gespreksopbouw op het openbare telefoonnetwerk, verzorgd op een vaste locatie’.

- criterium 1: de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Deze kunnen een structureel, wettelijk of regelgevend karakter hebben;

- criterium 2: de marktstructuur neigt niet naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de toestand is van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toetredingsdrempels ten grondslag ligt; en

- criterium 3: toepassing van het mededingingsrecht op zichzelf verhelpt het marktfalen in kwestie niet voldoende.

Voor de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten heeft ACM eerst criterium 1 onderzocht. Zij concludeert dat op deze markt ondanks de beschikbaarheid van hoger gelegen gereguleerde wholesalebouwstenen, sprake is van hoge toegangsbelemmeringen van niet-voorbijgaande aard en dat daarmee wordt voldaan aan het eerste criterium. ACM heeft vervolgens onderzocht of de marktstructuur niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante periode (criterium 2). De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de toestand is van de op infrastructuur gebaseerde en andere mededinging die aan de toetredingsdrempels ten grondslag ligt. ACM heeft vastgesteld dat KPN beschikt over AMM op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. Op basis van de hiertoe gemaakte analyse concludeert ACM dat voor deze markt eveneens is voldaan aan het tweede criterium. ACM heeft ten slotte onderzocht of toepassing van het mededingingsrecht op zichzelf het marktfalen in kwestie niet voldoende verhelpt (criterium 3). Om de potentiële mededingingsproblemen op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten effectief te remediëren, volstaat het mededingingsrecht alleen niet. Daartoe zijn namelijk diverse verplichtingen noodzakelijk, zoals onder andere toegangsverplichtingen. Dergelijke verplichtingen kunnen vooraf niet effectief opgelegd worden op basis van het mededingingsrecht. Op basis hiervan concludeert ACM dat voor deze markt eveneens wordt voldaan aan het derde criterium.

KPN voert in beroepsgrond A allereerst aan dat ACM bij het uitvoeren van de drie-criteriatoetsen uitgaat van een aparte wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten en daarmee een onjuist uitgangspunt hanteert aangezien er sprake is van één wholesalemarkt, zonder nadere onderverdeling. Voorts betoogt KPN dat ACM bij haar toets aan het tweede criterium zwaar leunt op de dominantieanalyse waarin zij heeft vastgesteld dat KPN beschikt over AMM. KPN acht dit conceptueel onjuist, aangezien eerst de drie-criteriatoets dient te worden toegepast, alvorens wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van AMM.

Het College komt tot het oordeel dat beroepsgrond A van KPN faalt. Zoals ACM in haar verweer opmerkt, volgt uit artikel 6a.1, tweede lid, van de Tw dat ACM andere dan in de Aanbeveling 2014 aangemerkte markten dient te onderzoeken indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 van de Tw. ACM wijst ook terecht op overweging 5.3 van de uitspraak van het College van 17 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:218; ULL-uitspraak). ACM is gehouden tot onderzoek op grond van artikel 6a.4 van de Tw nu zij zich mede zag gesteld voor de vraag of de verplichtingen die in het marktanalysebesluit VT2012 waren opgelegd op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten in stand moesten blijven, dan wel moesten worden ingetrokken. Dat ACM bij de beantwoording van deze vraag een aparte wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten tot uitgangspunt mocht nemen, volgt uit onder meer 4.2.3 van de uitspraak van het College van 19 juni 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:284; FttO-uitspraak; Fiber-to-the-Office, ofwel glasvezel naar bedrijventerreinen), waaruit kan worden afgeleid dat ACM zich bij de voorbereiding van het bestreden besluit de vraag mocht stellen in hoeverre er wijzigingen waren in feiten en omstandigheden die noopten tot andere conclusies dan op grond van het marktanalysebesluit VT2012 konden worden getrokken. Indien KPN van mening is dat ACM geen aparte wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten had mogen afbakenen, dan kan zij hiertegen gronden aanvoeren – hetgeen zij ook heeft gedaan – maar kan dit niet leiden tot het oordeel dat ACM bij het uitvoeren van de betreffende drie-criteriatoets van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan. Evenmin heeft ACM een methodologische fout gemaakt door in het kader van de drie-criteriatoets te verwijzen naar de uitkomst van de door haar gemaakte dominantieanalyse op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. Zoals het College heeft opgemerkt in 10.8 van zijn uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) laat de drie-criteriatoets zich kenschetsen als een soort voorlopig marktonderzoek op hoofdpunten, op basis waarvan door ACM besloten kan worden of een veel meer op de details ingaande marktanalyse moet worden verricht. Daaruit volgt dat nu ACM zo’n marktanalyse daadwerkelijk heeft verricht, zij de conclusies hieruit ook in het kader van de drie-criteriatoets mocht gebruiken.

In beroepsgrond A.1 beklagen Tele2 en Pretium zich erover dat ACM aanneemt dat er geen sprake is van een afvlakkend migratietempo en afwijkt van de marktafbakening in het marktanalysebesluit ULL. Zij achten het onmiskenbaar dat het migratietempo afneemt, hetgeen volgens hen blijkt uit de gegevens die zijn opgenomen in de telecommonitor van ACM van Q2 2012 tot en met Q4 2016. Dit zou temeer relevant zijn aangezien de daling van het aantal PSTN-aansluitingen door autonome oorzaken, zoals overlijden of verhuizing naar een verzorgingshuis, en niet door migratie naar VoB1, juist toeneemt. ACM heeft een fout gemaakt in haar analyse door autonome daling van het aantal PSTN-aansluitingen door beëindiging van gebruik van vaste telefonie, te kwalificeren als migratie van PSTN naar VoB1. Als de autonome daling wordt meegenomen, dan blijkt dat de relatieve afname van de migratie van PSTN naar VoB1 nog veel sterker toeneemt.

Het College volgt partijen dat de mate waarin sprake is van een afvlakkende overstap van PSTN en VoB1 een belangrijke maatstaf is bij de beoordeling of VoB1 al dan niet tot dezelfde markt als PSTN dient te worden gerekend. Waarover partijen van mening verschillen is of de omvang van de overstap dient te worden beoordeeld in termen van absolute of relatieve aantallen. Tele2 en Pretium baseren hun betoog dat sprake is van een afvlakkend migratietempo op de ontwikkeling van de overstap in absolute aantallen, waarin een daling valt te constateren. ACM wijst er daarentegen op dat gemeten in percentage van het aantal overgebleven aansluitingen er een over de relevante meetperiode min of meer constante daling is van rond de 5% per kwartaal. Het College ziet in hetgeen Tele2 en Pretium hebben aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat ACM een onjuiste invulling aan de gehanteerde maatstaf heeft gegeven. Met ACM is het College van mening dat de daling van het absolute aantal overstappers de logische consequentie is van het feit dat door de daling van het aantal aansluitingen het aantal potentiële overstappers steeds verder afneemt en meer gewicht toekomt aan het – anders dan ACM oorspronkelijk had verwacht – min of meer constant blijven van het percentage dat de overstap naar VoB1 maakt. Uit de cijfers die door Tele2 en Pretium in randnummer 39 van hun beroepschrift zijn genoemd, kan het College niet afleiden welk gewicht moet worden toegekend aan de door hen genoemde factor dat een deel van de afname in het aantal PSTN-aansluitingen niet wordt veroorzaakt door overstap naar VoB maar door beëindiging van de aansluiting voor vaste telefonie. Met ACM leest het College in de door Tele2 en Pretium gepresenteerde cijfers veeleer een bevestiging dat de afname van het aantal PSTN-aansluitingen rond de 5% per kwartaal blijft schommelen. Beroepsgrond A1 faalt.

In beroepsgrond A.2 betogenTele2 en Pretium dat ACM’s aannames met betrekking tot de groep gebonden afnemers van PSTN onjuist zijn. In het marktanalysebesluit ULL had ACM geoordeeld dat er een aparte PSTN-markt is, gezien het bestaan van aan PSTN gebonden gebruikers, voor wie (Vo)IP-telefonie geen alternatief is. De groepen die ACM hierbij had genoemd betreffen (de gebruikers van):

- alarmlijnen;

- sluizen, bruggen, uitleesbare meters, pompen, liften, etc.;

- de gezondheidssector;

- bepaalde consumenten, die technisch/financieel gebonden zijn of zijn gebonden uit principe of gewoonte.

ACM miskent daarbij volgens Tele2 en Pretium dat er nog andere gebonden afnemers zijn, waaronder gebruikers van pinautomaten en faxmachines.

Evenals ACM in haar verweer, constateert het College dat Tele2 en Pretium tegenover deze mede met kwantitatieve gegevens onderbouwde, gefundeerde analyse van ACM, geen concrete cijfers hebben aangevoerd die deze analyse ontkrachten. Beroepsgrond A.2 faalt.

In beroepsgrond A.3 voeren Tele2 en Pretium aan dat ACM een analyse had moeten maken van de vraag- en aanbodsubstitutie tussen PSTN en VoB1 en geen SSNIP-test heeft uitgevoerd. Dat PSTN en VoB1 bezien vanuit de vraagzijde geen substituten zijn, blijkt reeds uit het feit dat van VoB1 uitsluitend gebruik kan worden gemaakt in combinatie met breedband internet. Ook de zeer forse prijsverschillen tussen PSTN en VoB1 laten zien dat zij geen substituten van elkaar zijn. KPN heeft ook meermalen de PSTN-tarieven verhoogd, zonder dat een verhoging van de VoB1-tarieven heeft plaatsgevonden. Evenmin is er substitutie aan de aanbodzijde aangezien er een cruciaal verschil is tussen PSTN en VoB1 wat betreft de wijze waarop de dienst wordt aangeboden. PSTN wordt aangeboden als zelfstandige dienst waarvoor afzonderlijk (en fors) moet worden betaald, terwijl VoB1 een dienst is die veelal cadeau wordt gedaan bij een internetabonnement of ander multiplay pakket.

ACM wijst in het bestreden besluit op het Blauw-rapport dat onder andere het profiel van PSTN-gebruikers beschrijft en ingaat op de bereidheid van gebruikers van vaste telefonie om over te stappen. Omdat VoB1 uitsluitend in een bundel wordt verkocht, is een prijsvergelijking tussen PSTN en VoB1 moeilijk te maken. Onder PSTN-klanten worden betrouwbaarheid en gewoonte vaak genoemd als belangrijkste reden voor de keuze van deze techniek. ACM acht het van belang dat desalniettemin PSTN-klanten meer dan gemiddeld (29% ten opzichte van 17% van alle respondenten) reageren op een 10% prijsstijging. Omdat de helft van de potentiële overstappers kiest voor VoB is dit veruit het grootste substituut. In het marktanalysebesluit VT2012 concludeerde ACM dat VoB1 op basis van feitelijk en verwacht overstapgedrag van afnemers in combinatie met de geboden functionaliteit, alsmede de aan VoB verbonden kwaliteitsperceptie, een substituut is voor PSTN en in het bestreden besluit komt zij tot dezelfde conclusie.

In haar verweer verwijst ACM naar haar, hiervoor in 4.2 samengevatte, beschouwing over de overeenkomst in productkarakteristieken van PSTN en VoB1. ACM wijst ook op de overwegingen 14 tot en met 16 van de uitspraak van het College van 18 september 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:342; uitspraak VT2012) inzake het marktanalysebesluit VT2012, waarin het College tot de conclusie kwam dat ACM op basis van vraagsubstitutie PSTN en VoB1 tot dezelfde markt voor enkelvoudige gesprekken mocht rekenen. Wat betreft de aanbodsubstitutie acht ACM het van doorslaggevend belang of er een relevante groep gebonden eindgebruikers bestaat, welk onderwerp al bij de bespreking van beroepsgrond A.2 aan de orde is gekomen. Evenals ACM concludeert het College dat Tele2 en Pretium geen of althans onvoldoende twijfel hebben kunnen zaaien over de mate van overstap van PSTN naar VoB. Uit vaste jurisprudentie van het College (meest recent de uitspraak van 3 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:440, overweging 7.5) volgt dat er geen algemene verplichting bestaat voor ACM om de door haar bij de marktafbakening gemaakte keuzes ook door middel van een SSNIP-test te onderbouwen, maar dat dit onverlet laat dat een partij die een door ACM gehanteerde marktafbakening bestrijdt hiertegen een SSNIP-test kan inbrengen. Tele2 en Pretium hebben dit niet gedaan, waarbij het College nog opmerkt dat dit temeer klemt nu ACM weliswaar geen formele SSNIP-test heeft uitgevoerd maar haar besluit wel baseert op kwantitatieve gegevens inzake het overstapgedrag van consumenten die haar standpunt ondersteunen. Beroepsgrond A.3 faalt.

ACM is de afbakening van de markt voor tweevoudige gespreksdiensten gestart vanuit ISDN (‘Integrated Services Digital Network’), een digitale transmissietechniek waarmee meerdere communicatiekanalen over de aansluitlijn worden geleverd. ACM heeft vervolgens geconcludeerd dat tot deze markt behoren ISDN1, ISDN2 en VoB met gegarandeerde kwaliteit voor spraak voor twee tot en met twaalf gelijktijdige gesprekken (VoB2t/m12). ISDN1-aansluitingen zijn afgeknepen ISDN2-aansluitingen waarbij ISDN2 geleverd wordt met één gedeactiveerd kanaal. Een afnemer op een locatie met meerdere ISDN2-aansluitingen, ook wel ‘gestapeld’ ISDN2 genoemd, neemt geen wezenlijk ander product af dan meerdere malen ISDN2, waardoor dit tot dezelfde productmarkt behoort. Hosted Voice is een (zakelijke) IP-telefoniedienst waarbij de lokale bedrijfstelefooncentrale niet op de klantlocatie staat, maar is vervangen door een (virtuele) centrale in het netwerk van de Hosted Voice aanbieder. Hosted Voice-diensten worden verkocht op basis van het aantal ‘seats’ (ofwel het aantal gebruikers in een bedrijf). Hiermee verschilt Hosted Voice van diensten als VoB of ISDN, waarbij de gebruiker een keuze maakt voor een aantal kanalen, en daarmee voor een maximum aantal gelijktijdig te voeren gesprekken. ACM concludeert dat op basis van kenmerken en functionaliteiten, prijsstelling en daadwerkelijke en verwachte overstap VoB2t/m12 een vraagsubstituut vormt voor ISDN2, maar VoB1 en VoB>12 niet. Van aanbodsubstitutie is sprake als andere aanbieders op zeer korte termijn en zonder significante investeringen kunnen toetreden, en deze toetreding ook waarschijnlijk is. ACM is daarom van oordeel dat VoB1 en VoB>12 ook op basis van aanbodsubstitutie niet tot de markt van ISDN2 behoren.

De kenmerken en functionaliteiten van Hosted Voice komen in hoge mate overeen met die van VoB2t/m12 en ISDN2. Kenmerkend voor deze diensten is het kunnen bellen en gebeld worden via een telefoonnummer over een vast netwerk. Doordat de telefooncentrale bij Hosted Voice niet op de klantlocatie staat maar in het netwerk van de aanbieder, draagt die aanbieder zorg voor het onderhoud en het beheer van de centrale. Dit levert de afnemer een investeringsbesparing en onderhoudsbesparing op. De prijsstructuur van Hosted Voice diensten verschilt van die van VoB en ISDN. Bij Hosted Voice zijn prijzen gebaseerd op basis van het aantal gebruikers in plaats van een afgenomen bundel kanalen. Op basis van de daadwerkelijke en verwachte overstap, tezamen met de overeenkomst in kenmerken en de prijsstelling, concludeert ACM dat Hosted Voice een substituut is voor ISDN2.

VoB en Hosted Voice laten zich niet meten in het aantal aansluitingen, maar in het maximaal aantal gelijktijdige gesprekken respectievelijk het aantal werkplekken, ofwel seats. Om tot de bepaling van marktverhoudingen te komen, brengt ACM de klassieke diensten als PSTN en ISDN, VoB en Hosted Voice onder één noemer: gesprekslicenties. Klassieke diensten worden op basis van het maximaal aantal gelijktijdige gesprekken omgerekend naar gesprekslicenties. Op deze wijze komt een ISDN2-aansluiting overeen met twee gesprekslicenties en komt zes keer een ISDN2-aansluiting overeen met twaalf gesprekslicenties. Ook VoB wordt op basis van het maximaal aantal gelijktijdige gesprekken omgerekend naar gesprekslicenties. Bij Hosted Voice is omrekening van seats naar gesprekslicenties nodig. Op basis van de informatie die zij van marktpartijen heeft ontvangen, schat ACM dat op dit moment gemiddeld circa zes á zeven seats achter een gesprekslicentie zitten. Op basis van deze verhouding heeft ACM bepaald welk aantal seats overeenkomt met huidige grens tussen ISDN2t/m12 en ISDN>12. Bij zes á zeven seats per gesprekslicentie komt dit uit op 72 tot 84 seats. ACM heeft met inachtneming van beperkte ervaringscijfers gekozen voor een pragmatische benadering en de grens afgerond naar 100 seats.

ACM oordeelt dat ISDN30 niet tot de productmarkt van ISDN2 behoort, omdat het een grotere capaciteit aanbiedt (functionaliteit) en afnemers specifieke eisen stellen aan het aantal gelijktijdige gesprekken. Afnemers zullen niet geneigd zijn een dienst af te nemen waarmee meer gelijktijdige gesprekken gevoerd kunnen worden dan waar behoefte aan is, omdat de afnemer dan (aanzienlijk meer) moet betalen voor capaciteit die hij niet nodig heeft. In de praktijk blijkt ook dat nauwelijks overstap plaatsvindt tussen ISDN2 en ISDN30. Het tarief van een ISDN2-aansluiting is circa € 32 per maand en een ISDN15-aansluiting kost circa € 200 per maand. ACM concludeert dat ISDN15/20/30 op basis van vraag-, aanbod- en ketensubstitutie niet tot dezelfde relevante productmarkt behoort als ISDN2.

Volgens beroepsgrond B.1 zijn de verschillende marktafbakeningen inconsistent met eerdere marktafbakeningen en ook met die van de Commissie en in andere lidstaten. ACM heeft in eerdere reguleringsrondes de markt voor telefonie steeds op een verschillende wijze opgeknipt teneinde voortgezette regulering mogelijk te maken. Elke poging een knip te maken is volgens KPN heilloos, aangezien er één markt is voor vaste telefonie, zonder nadere onderverdeling. De door ACM gemaakte knip is ook niet consistent met de beschikkingenpraktijk van de Commissie en ook andere lidstaten van de Europese Unie (EU) gaan doorgaans uit van een ruimere markt voor vaste telefonie. Geen enkele andere lidstaat maakt hetzelfde onderscheid als ACM en ACM maakt nergens duidelijk waarin de Nederlandse markt voor vaste telefonie fundamenteel anders is.

Het College constateert met KPN dat ACM in diverse reguleringsrondes de markt voor vaste telefonie op verschillende wijzen heeft onderverdeeld. Anders dan KPN ziet het College hierin echter geen grond voor het oordeel dat ACM inconsistent heeft gehandeld. Telkens wanneer appellanten hiertegen gronden hebben ingebracht, heeft het College deze beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden in het concrete geval, hetgeen er toe heeft geleid dat in voorkomend geval een marktafbakening ook daadwerkelijk werd vernietigd (bijvoorbeeld in de uitspraak van 14 mei 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA4935; uitspraak VT2005). Een oordeel dat ACM de markt voor vaste telefonie niet nader mocht onderverdelen, of dit niet mocht op een wijze die afweek van de afbakening in een eerder marktanalysebesluit, valt uit de jurisprudentie van het College niet af te leiden. Voor een dergelijk oordeel is in het onderhavige geval des te minder reden, nu de in het bestreden besluit gemaakte afbakening slechts op ondergeschikte details afwijkt van de door het College in de uitspraak VT2012 in stand gelaten afbakening. Evenmin komt betekenis toe aan mogelijk andere marktafbakeningen door de nationale regelgevende instantie in andere lidstaten van de EU, reeds omdat een marktafbakening dient plaats te vinden op basis van de specifieke omstandigheden in een lidstaat. Haar stelling dat ACM niet in overeenstemming zou handelen met de beschikkingenpraktijk van de Commissie baseert KPN op de zaak M.7978 – Vodafone/Liberty Global/Dutch JV, waarin de Commissie de exacte marktafbakening nu juist in het midden heeft gelaten, waar ACM in haar verweer ook op wijst. Beroepsgrond B.1 faalt.

De beroepsgronden B.2 tot en met B.5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Beroepsgrond B.2 luidt dat ACM het feitelijke overstapgedrag negeert. Er is volgens KPN een substantiële overstap van ISDN2, dat volgens ACM deel uitmaakt van de markt voor tweevoudige gesprekken, naar VoB1, dat zou behoren tot de markt voor enkelvoudige gesprekken. Door deze (extra) overstap naar VoB1-diensten, zou een hypothetische monopolist van ISDN1/2 haar tarieven niet winstgevend kunnen verhogen. Blijkbaar gaat het vanuit het perspectief van de afnemer om diensten die voldoende substitueerbaar zijn en de interpretatie van ACM dat ISDN1/2 en VoB1 diensten zijn die voorzien in wezenlijk andere behoeftes strookt hier niet mee. Voorts is ACM niet consistent in haar redeneringen waarom soms wél en soms géén sprake is van ketensubstitutie. ACM concludeert dat er sprake is van ketensubstitutie tussen VoB2 en VoB12, maar stelt tevens dat die keten onderbroken is tussen VoB2 en VoB1. Er is echter geen enkele reden waarom in het eerste geval sprake is van ketensubstitutie en in het tweede geval niet. Volgens beroepsgrond B.3 negeert ACN ten onrechte de resultaten van de door KPN ingebrachte SSNIP-test waaruit blijkt dat ISDN en VoB1 tot dezelfde markt behoren. KPN heeft hierbij gebruik gemaakt van de prijselasticiteit die in het Blauw-rapport is vastgesteld. Uit de door KPN gemaakte analyse blijkt dat een 10% prijsverhoging tot meer dan 10% (namelijk 13,5 – 18,9%) overstap naar VoB1 zou leiden, hetgeen een hypothetische prijsverhoging van ISDN1/2 onrendabel zou maken. Beroepsgrond B.4 houdt in dat ACM onvoldoende waarde heeft gehecht aan de geringe (tarief)verschillen tussen VoB1 en VoB2 en het ontbreken van een overstapdrempel. In beroepsgrond B.5 stelt KPN zich op het standpunt dat ACM inconsistent handelt door op louter technische gronden wel ISDN1 en ISDN2 tot dezelfde markt te rekenen, maar dit niet te doen voor VoB1 en VoB2. De reactie van ACM dat ISDN1 functionaliteiten bevat van ISDN en daarom geen substituut is voor PSTN maakt niet duidelijk om welke functionaliteiten het gaat en waarom deze zo belangrijk zijn dat ze in de weg staan aan een overstap naar PSTN. Ook is het onduidelijk waarom ACM alleen de overstap naar PSTN in ogenschouw neemt, terwijl de enige substantiële migratiestroom die naar VoB is. Het is dus niet overtuigend dat ACM ISDN1 en ISDN2 wel tot dezelfde markt rekent op basis van een redenering die net zo goed geldt voor VoB1 en VoB2, die door ACM wél als aparte markten worden gezien.

ACM heeft in haar verweer bestreden dat de SSNIP-test als door KPN uitgevoerd, inderdaad zou leiden tot de conclusie dat ISDN en VoB1 tot dezelfde markt behoren. ACM had hier zelf onderzoek naar verricht en was hierbij tot de conclusie gekomen dat dit laatste niet het geval is. Primair heeft zij echter aangevoerd dat KPN miskent dat het startpunt van de marktafbakening bij PSTN en ISDN ligt en de vraag die voorligt derhalve is welke producten substituut zijn voor PSTN om opgenomen te worden in de enkelvoudige markt en welke producten substituut zijn voor ISDN om opgenomen te worden in de tweevoudige markt. Het College verwijst in dit verband naar de discussie tussen KPN en ACM die blijkt uit de overwegingen 4.2.1 en 8.3 van de uitspraak VT2005. Hierin kwam de vraag aan de orde of indien ACM bezien vanuit markt A tot de conclusie komt dat markt B niet tot dezelfde markt moet worden gerekend, zij ook een analyse dient uit te voeren met markt B als uitgangspunt die mogelijkerwijs tot de conclusie leidt dat vanuit dat perspectief markt A wel tot dezelfde markt moet worden gerekend. Het College kwam tot het oordeel dat dit niet het geval is. In het bestreden besluit heeft ACM de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten afgebakend door beginnend vanuit PSTN de vraag te stellen welke diensten tot dezelfde markt dienen te worden gerekend. Dit heeft geleid tot de – door het College in stand gelaten – conclusie dat dit wel geldt voor VoB1, maar niet voor ISDN. In lijn met de uitspraak VT2005 hoefde ACM geen nader onderzoek te verrichten of bezien vanuit ISDN VoB1 tot dezelfde markt behoort. Het College kan zodoende voorbij gaan aan hetgeen KPN hieromtrent in de beroepsgronden B.2, B.3 en B.5 stelt. Hetzelfde geldt voor het betoog in beroepsgrond B.4 dat erop neer komt dat ACM bovendien marktafbakeningen had behoren te maken met VoB1 (klaarblijkelijk zonder PSTN) en VoB2 als startpunt. Beroepsgronden B.2 tot en met B.5 falen.

De beroepsgronden C.1 en C.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens beroepsgrond C.1 heeft ACM niet aangetoond dat er een knip is tussen twaalf en dertien gelijktijdige gesprekken. Een dergelijke knip volgt niet uit de tarieven voor ISDN die ACM noemt in het bestreden besluit. Als de genoemde tarieven per afgenomen ISDN-lijn worden berekend, vervaagt het verschil tussen (gestapeld) ISDN2 en ISDN15. Bij zes of zeven maal gestapeld ISDN is het tarief € 10,20 per ISDN-lijn, terwijl ISDN15 uitkomt op € 9,32 per ISDN-lijn. Als er een aparte markt zou zijn voor dertien of meer gelijktijdige gesprekken, dan zou het logisch zijn dat er voor dertien of meer gelijktijdige gesprekken niet of nauwelijks gestapelde ISDN2-aansluitingen worden ingezet. KPN heeft de installed base van traditionele telefonie geanalyseerd en daaruit blijkt dat van de aansluitingen met dertien tot 29 gelijktijdige gesprekken maar liefst 55-60% gebruik maakt van gestapelde ISDN2 of gestapelde PSTN. Dit is een duidelijke aanwijzing dat de substitutieketen bij traditionele telefonie niet wordt onderbroken bij dertien gelijktijdige gesprekken. In beroepsgrond C.2 verwijst KPN naar klantencases in haar zienswijze, die zouden aantonen dat substantiële migraties plaatsvinden tussen alle segmenten binnen de markt voor vaste telefoniediensten.

ACM heeft er in haar verweer op gewezen dat zij ook in de marktanalyse VT2012 de knip tussen twee- en meervoudige aansluitingen tussen aansluitingen met twaalf en met dertien gelijktijdige gesprekken legde, en de door KPN daartegen gerichte beroepsgrond in overweging 9 van de uitspraak VT2012 door het College is verworpen, terwijl KPN niet heeft gewezen op gewijzigde marktomstandigheden die nu tot een ander oordeel nopen. De omrekening van KPN naar kosten per aansluitlijn doet volgens ACM niet af aan het feit dat een afnemer tot en met twaalf gelijktijdige gesprekken goedkoper is door gestapelde ISDN af te nemen en een afnemer van dertien of meer gelijktijdige gesprekken juist voordeliger uit is met één ISDN 15/20/30-aansluiting aangezien zes ISDN2-aansluitingen nog wel goedkoper zijn dan één ISDN 15/20/30-aansluiting, maar zeven ISDN2-aansluitingen niet meer. Dat een deel van het klantenbestand van KPN desalniettemin ook voor aansluitingen met dertien of meer gelijktijdige gesprekken gebruik maakt van gestapeld ISDN2 of PSTN, schrijft ACM toe aan het bestaan van klanten bij wie de behoefte aan vaste telefonie in de loop der tijd groeide en die daarom extra aansluitingen afnamen. In het licht van dit verweer ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat ACM de knip niet tussen aansluitingen met twaalf en met dertien gelijktijdige gesprekken mocht leggen. De incidentele klantencases waarnaar KPN in haar zienswijze verwijst, maken dit niet anders. De beroepsgronden C.1 en C.2 falen.

Volgens beroepsgrond C.3 maakt ACM ten onrechte een onderscheid tussen twee- en meervoudige gesprekken op basis van hosted voice seats. KPN ziet niet in hoe het verschil tussen 100 en 101 seats een knip rechtvaardigt.

KPN moet worden nagegeven dat het leggen van de knip tussen 100 en 101 seats betrekkelijk willekeurig is. ACM heeft er ook niet omheen gedraaid dat haar berekeningswijze een door pragmatisme ingestoken schatting is, op basis van beperkte gegevens. KPN maakt echter niet duidelijk waarom zij belang zou hebben bij een andere grens en evenmin waar de knip dan wel zou moeten liggen. In het licht van het feit dat het hier een betrekkelijk nieuwe dienst betreft en KPN niet heeft aangevoerd waarom het ACM zou kunnen worden aangerekend dat zij niet over meer of nauwkeuriger informatie beschikt, ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat ACM het bestreden besluit op dit punt onvoldoende zou hebben voorbereid of gemotiveerd. Beroepsgrond C.3 faalt.

ACM heeft onderzocht of KPN dominant is op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten in aanwezigheid van hogergelegen regulering. Om van de retailmarktaandelen te komen tot wholesalemarktaandelen, worden de WLR-leveringen (waarbij WLR staat voor ‘Wholesale Line Rental’) door KPN bij het retailmarktaandeel van KPN opgeteld en wordt bij de andere partijen het retailaandeel gebaseerd op WLR van het retailmarktaandeel afgetrokken. Pretium is de grootste afnemer van het gereguleerde WLR-aanbod, gevolgd door Tele2.

Ten tijde van het bestreden besluit beschikte KPN in aanwezigheid van hoger gelegen regulering en in afwezigheid van regulering op de hier onderzochte markt over een marktaandeel van 50-55%. De totale markt blijft qua omvang toenemen, ondanks een dalend aantal PSTN-lijnen. Mogelijk is dit het gevolg van een groei in het aantal verkochte bundels, waarvan VoB1 vaak een onderdeel is. Naar verwachting van ACM groeit de markt licht naar 6,4 tot 6,8 miljoen aansluitingen. Uit de analyse van ACM volgt dat KPN naar verwachting in aanwezigheid van hoger gelegen regulering eind 2019 uitkomt op een marktaandeel rond 45-50% en dat Ziggo dan een marktaandeel zal behalen rond 40-45%. Zowel Ziggo als de overige partijen, die gebruikmaken van LKWBT (Lage Kwaliteit Wholesale BreedbandToegang) en een eigen netwerk voor het leveren van VoB1, lijken te groeien. Verder laten de verwachtingen een krimp zien voor KPN, als gevolg van het grotere aandeel VoB1 in de markt. Als nagenoeg de enige aanbieder van PSTN-diensten had KPN in afwezigheid van telefonie-specifieke regulering een voordeel ten opzichte van vooral Ziggo. Inmiddels is het aandeel PSTN in de totale markt voor enkelvoudige gesprekken gedaald tot 16% in Q4 2015, en eind 2019 zal dit naar verwachting nog slechts 0,5 tot 4% bedragen. Het deel van de wholesalemarkt waar KPN nagenoeg de enige aanbieder is krimpt dus sterk. Op basis van de verwachte marktaandelen ziet ACM daarom aanleiding om het belang van het huidige hoge marktaandeel van KPN als indicatie van AMM te relativeren. ACM betrekt voorts andere factoren dan marktaandeel bij de beoordeling of KPN dominant is, te weten:

- voordelen uit moeilijk te repliceren infrastructuur;

- voordelen uit verticale integratie;

- voordelen uit product en/of dienstendiversificatie;

- schaalvoordelen;

- breedtevoordelen; en

- overstapkosten en –drempels.

KPN’s grootste concurrent, Ziggo, beschikt over een eigen coaxnetwerk dat een nagenoeg landelijke dekking (ruim 90%) heeft en ook in gebieden van andere kabelaanbieders is een alternatief netwerk aanwezig. Bovendien kunnen andere partijen op basis van gereguleerde en ongereguleerde toegang tot de koper- en FttH-netwerken van KPN VoB1-diensten aanbieden, die ook een alternatief vormen voor de PSTN-diensten van KPN. ACM concludeert derhalve dat KPN voor het aanbieden van enkelvoudige gespreksdiensten niet beschikt over voordelen uit moeilijk te repliceren infrastructuur. Omdat zowel KPN als Ziggo verticaal is geïntegreerd, beschikt KPN ten opzichte van Ziggo niet over voordelen die voortkomen uit verticale integratie. Voordelen die KPN zou hebben ten opzichte van alternatieve partijen worden gemitigeerd doordat deze zijn verwerkt in de tarieven voor de gereguleerde diensten op hoger gelegen wholesalemarkten op basis waarvan enkelvoudige gespreksdiensten worden aangeboden. ACM concludeert daarom dat verticale integratie niet bijdraagt aan dominantie van KPN. Een combinatie van verschillende diensten is vooral terug te vinden in het VoB1-segment van de markt. Verschillende partijen, waaronder Ziggo, Tele2 en Vodafone, bieden uiteenlopende combinaties van diensten aan, samen met VoB1. ACM komt daarom tot de conclusie dat KPN hooguit beperkte voordelen ontleent aan product- en/of dienstendiversificatie bij het aanbieden van enkelvoudige gespreksdiensten.

Schaalvoordelen hebben betrekking op kostenvoordelen die voortkomen uit een grotere schaal van de onderneming. KPN beschikt over een groot koper- en FttH- netwerk op basis waarvan zowel PSTN (alleen koper) als VoB1-diensten (beide infrastructuren) worden aangeboden. Qua marktaandeel en dus het aantal geleverde aansluitingen (PSTN en VoB1) is KPN groter dan Ziggo. Specifiek in het VoB1-segment levert Ziggo meer aansluitingen dan KPN en bovendien maakt KPN kosten voor de levering en instandhouding van PSTN- diensten. Schaalvoordelen worden via wholesaletarieven doorgegeven aan afnemers van deze gereguleerde en ongereguleerde bouwstenen. Ten opzichte van alternatieve aanbieders beschikt KPN daarom niet over schaalvoordelen. ACM komt tot de conclusie dat KPN ten opzichte van zijn grootste concurrent Ziggo en alternatieve aanbieders niet beschikt over schaalvoordelen en deze om die reden niet bijdragen aan dominantie van KPN.

Breedtevoordelen hebben betrekking op kostenvoordelen die voortkomen uit het aanbieden van meerdere verschillende diensten en/of producten die gebruikmaken van dezelfde kapitaalgoederen. In dit geval betreft het de levering van meerdere verschillende diensten die gebruikmaken van hetzelfde netwerk. KPN biedt veel verschillende diensten over zijn netwerken, maar ook voor breedtevoordelen geldt dat lagere kosten voor de levering van diensten zijn verwerkt in de wholesaletarieven die gelden voor de gereguleerde en ongereguleerde bouwstenen op basis waarvan alternatieve aanbieders diensten aanbieden. Ten opzichte van KPN’s grootste concurrent Ziggo beschikt KPN over enige breedtevoordelen, die vooral voortkomen uit het gezamenlijk gebruik van de achterliggende delen van KPN’s netwerken en de grotere positie die KPN op de zakelijke markten heeft. ACM acht deze voordelen echter niet dermate groot dat ze bijdragen aan dominantie van KPN.

Het bestaan van overstapkosten of overstapdrempels leidt er toe dat een afnemer minder snel zal of kan overstappen naar een andere aanbieder van diensten als gevolg van een prijsstijging of bijvoorbeeld een verslechtering van de geleverde kwaliteit en vermindert de disciplinerende werking die de afnemer kan uitoefenen. ACM komt tot de conclusie dat bij VoB1-diensten sprake is van enige overstapdrempels, vooral omdat voor de hele bundel van aanbieder moet worden gewisseld. Omdat KPN niet de grootste aanbieder is van deze diensten draagt dit echter niet bij aan de dominantie van KPN.

ACM komt tot het eindoordeel dat er geen sprake is van dominantie van KPN op de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten.

Tele2 en Pretium voeren in beroepsgrond B.2 aan dat de prospectieve analyse van ACM onjuist is en het marktaandeel van KPN op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten ook eind 2019 nog boven de 50% zal liggen. Uit de Telecommonitor blijkt namelijk dat in Q4 2016 het retailmarktaandeel van KPN in aanwezigheid van regulering tussen de 45 en 50% lag. Om tot het wholesalemarktaandeel te komen, moeten hier de WLR-leveringen bij worden opgeteld. Gelet op de marktaandelen van Pretium (5-10%), die al haar diensten baseert op WLR en Tele2 (0-5%), die dit voor het grootste gedeelte doet, gaat het om in ieder geval 5% die bij het retailmarktaandeel moet worden opgeteld. Het wholesalemarktaandeel van KPN bedroeg dus 50-55% en is daarmee een range van 5% hoger dan ACM had voorspeld. ACM’s prospectieve analyse is dus onjuist en er is geen reden om aan te nemen dat het marktaandeel van KPN alsnog onder de 50% zal komen te liggen. ACM gaat bovendien ten onrechte uit van een groei van het aantal enkelvoudige aansluitingen. Terwijl ACM het heeft over een stijging van 6,4 miljoen naar 6,8 miljoen aansluitingen, blijkt uit de Telecommonitor dat in Q4 2016 het aantal aansluitingen 6,3 miljoen bedraagt en er dus onmiskenbaar een (langdurige) dalende trend is. Verder gaat ACM bij de berekening van marktaandelen ten onrechte uit van een aandeel van PSTN van tussen de 0,5 en 4%. Anders dan ACM veronderstelt, is er wel degelijk een substantiële groep gebonden gebruikers. KPN zou ook niet investeren in de migratie naar e-pots indien hier amper gebruik van zou worden gemaakt. Ook uitgaande van de door ACM aangenomen daling van het aantal PSTN-aansluitingen van 4,8% per kwartaal ligt het marktaandeel van PSTN eind 2019 veel hoger dan 4%. Tot slot volgt ook uit de overige omstandigheden dat KPN dominant is op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten. ACM komt op dit punt tot een andere analyse dan in het marktanalysebesluit VT2012, zonder hiervoor een deugdelijke onderbouwing te geven.

ACM voert als verweer aan dat haar prospectieve analyse moet worden beoordeeld aan de hand van de ten tijde van het marktanalysebesluit voorhanden gegevens. Bovendien is het lastig om op basis van één kwartaal-op-kwartaal verandering een betrouwbare verwachting van de toekomst te schetsen. ACM blijft bij haar verwachting voor de langere termijn. Ook uit de gegevens over Q4 2016 blijkt overigens een daling van het aantal PSTN-lijnen en een stijging van VoB en daarmee onmiskenbaar een sterke daling van PSTN in de totale markt voor enkelvoudige gesprekken. Dat KPN haar PSTN-lijnen gaat migreren naar e-pots laat juist zien dat KPN bezig is op wholesaleniveau de PSTN-dienstverlening uit te schakelen en tegelijkertijd een verdere uitfasering voor te bereiden. Dat de kwartaal-op-kwartaal daling van het aantal PSTN-aansluitingen 4,8% zou bedragen, is volgens ACM een onderschatting: in de kwartalen Q1 2015 tot en met Q4 2016 bedroeg de daling (ruim) 5% per kwartaal. Het geprognosticeerde marktaandeel van KPN is ook niet doorslaggevend. Tele2 en Pretium miskennen dat ACM in het bestreden besluit wel degelijk gemotiveerd heeft uiteengezet dat ook de andere factoren niet wijzen op een dominante positie van KPN op de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten. Dat de analyse van ACM is gewijzigd, wordt gerechtvaardigd door veranderingen zowel op de markt als ten aanzien van de spelers op de markt. Ten tijde van het marktanalysebesluit VT2012 bestond de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten nog voor 45% uit PSTN-aansluitingen en anders dan toen is nu Ziggo, die beschikt over een eigen netwerk dat ruim 90% van de huishoudens bereikt, KPN’s grootste concurrent op deze markt. Ten opzichte van Ziggo beschikt KPN slechts over enige breedtevoordelen, maar deze zijn onvoldoende om bij te dragen aan dominantie van KPN.

Het College volgt dit verweer. Het College deelt de opvatting van ACM dat bepalend is de ten tijde van het bestreden besluit een onderbouwde en gemotiveerde prospectieve analyse en dat de momentopname uit één later kwartaal hier in beginsel niet aan kan afdoen. De door Tele2 en Pretium genoemde gegevens uit Q4 2016 doen ook niet af aan de door ACM geconstateerde trend die een sterke daling van het marktaandeel van PSTN laat zien. In het licht van deze sterke daling is de waarde die toekomt aan het exacte geprognosticeerde marktaandeel van KPN betrekkelijk. In vaste jurisprudentie heeft het College als criterium gehanteerd dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dominantie dient te worden aangesloten bij de definitie van een economische machtspositie (zie meest recent de FttO-uitspraak, 6.3.1 ). Met dat begrip uit het algemene mededingingsrecht kiest het College voor een functioneel criterium – kan een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? – en niet voor een getalsmatig criterium. Hieruit volgt niet dat een groot marktaandeel niet een belangrijk gegeven is bij de vaststelling van dominantie, maar wel dat het belang van de exacte omvang hiervan dient te worden gerelativeerd. Dit geldt in het bijzonder in het geval van een prospectieve analyse, waaraan inherent is dat de bepaling van marktaandelen met onzekerheden is omgeven. In dit licht onderschrijft het College het belang dat ook overige relevante factoren bij deze beoordeling worden betrokken. ACM heeft dit gedaan en hierbij terecht veel waarde toegekend aan het feit dat Ziggo, reeds nu en in toenemende mate, niet alleen qua marktaandeel maar ook wat betreft de overige factoren zich als een (nagenoeg) gelijkwaardige concurrent van KPN manifesteert. Tele2 en Pretium hebben volstaan met de constatering dat ACM hierbij tot een ander oordeel is gekomen dan in het marktanalysebesluit VT2012, maar de motivering die ACM hiervoor heeft gegeven niet concreet bestreden. In dit licht kan de vraag of KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen negatief worden beantwoord. Beroepsgrond B faalt.

ACM heeft onderzocht of KPN dominant is op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten in aanwezigheid van hoger gelegen regulering. KPN is op deze markt de grootste aanbieder. De markt bestaat voornamelijk uit interne leveringen maar tevens uit extern geleverde diensten. KPN is de enige partij die deze diensten levert en wel in de vorm van WLR/CPS (waarbij CPS staat voor Carrier PreSelect). Om van de retailmarktaandelen te komen tot wholesalemarktaandelen, worden de WLR/CPS-leveringen door KPN bij het retailmarktaandeel van KPN opgeteld en wordt bij de andere partijen het retailaandeel gebaseerd op WLR/CPS van het retailmarktaandeel afgetrokken. Tele2 is de grootste afnemer van het gereguleerde WLR/CPS-aanbod. Ziggo realiseerde in 2014 via haar dochterbedrijf Esprit 5-10% van zijn retailleveringen op de markt voor tweevoudige vaste telefonie op basis van WLR en de rest nagenoeg geheel op basis van zijn eigen netwerk. In Q3 2014 werd door de concurrenten van KPN in totaal circa 6% van de retailmarkt bediend op basis van WLR/CPS, 12% op basis van eigen infrastructuur en ULL, en circa 4% op basis van andere bouwstenen (WBT en ILL). Het wholesalemarktaandeel van KPN is derhalve circa 6% hoger dan het retailmarktaandeel. In afwezigheid van CPS/WLR-regulering zou KPN in Q3 2014 een marktaandeel van 80-85% hebben in de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. In afwezigheid van CPS/WLR-regulering kunnen concurrenten van KPN niet langer gebruik maken van deze ISDN-bouwstenen. De markt voor tweevoudige gespreksdiensten is een krimpende markt. De marktaandelen van KPN en Tele2 worden door deze krimp het meeste geraakt. Daarnaast is er op de retailmarkt sprake van een transitie van ISDN naar IP-diensten. Deze IP-diensten worden gerealiseerd op basis van WBT. ACM gaat er in haar analyse van uit dat WBT beschikbaar is. De transitie naar IP-gebaseerde telefoniediensten zorgt daarom naar verwachting voor een toename van de concurrentie en zal er naar verwachting toe leiden dat het marktaandeel van KPN binnen de reguleringsperiode daalt tot 45 tot 55%.

In de consultatie van het marktanalysebesluit ULL heeft KPN aangevoerd dat ACM een groot deel van de markt niet meeneemt. KPN verwijst daarbij naar gegevens van Vereniging COIN en de registraties van ACM. Volgens KPN zijn veel meer marktpartijen (circa honderd) actief dan ACM heeft onderzocht in haar analyse. Naar aanleiding van KPN’s zienswijze heeft ACM aanvullend onderzoek verricht. Uit de gegevens van COIN blijkt dat de partijen die zijn opgenomen in de Telecommonitor verantwoordelijk zijn voor 83,9% van de nummerporteringen. ACM heeft onderzoek gedaan naar de zeer kleine aanbieders die niet zijn opgenomen in de Telecommonitor, en die gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor 16,1% van de nummerporteringen. De 170.000 licenties die verkocht worden door de zeer kleine aanbieders vormen circa 10% van de totale retailmarkt. Ten behoeve van deze leveringen wordt geen WLR/CPS gebruikt. Het marktaandeel van KPN in 2014 is daardoor 70-75%. Omdat Dialogic de Telecommonitor als uitgangspunt heeft gebruikt, zijn deze kleine partijen niet meegenomen in het prospectieve onderzoek van Dialogic. Prospectief, bij een gelijkblijvende relatieve omvang daalt het marktaandeel van KPN, naar schatting van ACM, naar 40-55% in 2019. Gelet op het voorgaande concludeert ACM dat het marktaandeel van KPN in afwezigheid van telefoniespecifieke regulering op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten ondanks een verwachte daling hoog blijft, en een sterke indicatie is van dominantie van KPN. ACM betrekt voorts andere factoren dan marktaandeel bij de beoordeling of KPN dominant is, te weten:

- controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur;

- voordelen uit productdiversificatie;

- schaalvoordelen;

- breedtevoordelen;

- overstapkosten en –drempels;

- ontbreken van kopersmacht;

- toetredingsdrempels.

Bij de structuurkenmerken dient de positie van KPN vergeleken te worden met die van haar grootste concurrenten. De grootste concurrent van KPN op deze markt is Ziggo. Tele2 is in omvang de tweede concurrent van KPN met een zeer beperkt marktaandeel. Om wholesale tweevoudige gespreksdiensten te kunnen aanbieden, dienen partijen te beschikken over (toegang tot) infrastructuur. Netwerkdekking is daarbij belangrijk op het zakelijk segment van de retailmarkt. Het aansluitnetwerk van Ziggo heeft vrijwel landelijke dekking (circa 90%). Ziggo heeft echter een beperkte dekking op bedrijventerreinen en is daarmee beperkt in haar mogelijkheden om tweevoudige gespreksdiensten te kunnen aanbieden. Bovendien worden over coaxnetwerken alleen VoB-diensten aangeboden. Door ULL- en HWT-regulering kunnen andere partijen nationale dekking realiseren ten behoeve van VoB/Hosted Voice-diensten. Tele2 is de enige partij die op dergelijke schaal is uitgerold en hier gebruik van kan maken. Op basis van deze regulering is een HWT-markt ontstaan op nationaal niveau waarbij andere partijen kunnen inkopen bij KPN en Tele2. KPN heeft als enige partij een landelijk dekkend netwerk dat geschikt is voor ISDN- leveringen. ISDN2 is op basis van ULL of ILL (interconnecting leased lines: interconnecterende huurlijnen) niet op economisch rendabele wijze te realiseren. Vanwege de nog grote omvang van het ISDN-segment (55% in Q3 2014) in deze markt blijft KPN voordelen ontlenen aan haar ISDN-netwerkdekking. KPN heeft derhalve een beperkt voordeel ten opzichte van Ziggo wat betreft op IP- gebaseerde diensten, en een groot voordeel ten opzichte van Tele2. ACM concludeert dat KPN grote netwerkvoordelen heeft voor zover het gaat om wholesalebouwstenen ten behoeve van traditionele telefoniediensten. De controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur vormt gedurende de reguleringsperiode een factor die bijdraagt aan dominantie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

Wat betreft mogelijke voordelen uit productdiversificatie acht ACM relevant dat KPN in afwezigheid van regulering de enige aanbieder is van traditionele ISDN2. Het voordeel dat KPN daaraan ontleent slinkt doordat ISDN2 snel in volume en belang afneemt. Naast ISDN2 biedt KPN IP-telefoniediensten aan voor twee tot en met twaalf gelijktijdige gesprekken. Andere aanbieders van IP-telefoniediensten zijn op dit moment minder goed in staat dan KPN om een volledig IP-productaanbod aan te bieden. Op basis van zakelijk glasvezel biedt Ziggo wel diensten aan tot en met twaalf gelijktijdige gesprekken, maar FttO is vanwege de hoge kosten vaak niet geschikt voor het aanbieden van (alleen) telefoniediensten in de tweevoudige markt. KPN is in afwezigheid van telefoniespecifieke regulering de enige partij in de markt voor tweevoudige gesprekken die alle diensten in de markt aanbiedt en heeft daardoor een voordeel. ACM verwacht dat dit voordeel gedurende de reguleringsperiode langzaam afneemt, als ISDN2 zoals verwacht minder belangrijk wordt en Ziggo een breder aanbod IP-telefoniediensten ontwikkelt. ACM concludeert dat KPN’s voordelen uit productdiversificatie bijdragen aan haar dominantie. Dit geldt met name voor zakelijke afnemers.

Met de levering van tweevoudige gespreksdiensten behaalt KPN kostenvoordelen doordat zij een omvang heeft die vele malen groter is dan die van andere partijen. Deze voordelen doen zich in eerste instantie voor omdat de levering van tweevoudige gespreksdiensten over een eigen netwerk gepaard gaat met hoge vaste en lage marginale kosten. Deze hoge vaste netwerkkosten kan KPN door haar schaal over veel meer afnemers verdelen (in verschillende markten) dan een kleinere aanbieder met een beperkte schaal. Schaalvoordelen hebben als effect dat andere marktpartijen minder eenvoudig kunnen overgaan tot de uitrol van een nieuw aansluitnetwerk. ACM concludeert dat hoewel schaalvoordelen worden verminderd in aanwezigheid van hoger gelegen regulering, KPN hieraan nog steeds voordeel ontleent ten opzichte van aanbieders zonder of met een beperkte netwerkdekking en schaalvoordelen daarmee een factor vormen die bijdraagt aan dominantie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

KPN biedt verschillende typen diensten aan via zijn netwerk, waaronder enkelvoudige, tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten maar ook wholesalediensten voor datacommunicatie, breedband internettoegang en televisie. De capaciteit van het netwerk van KPN wordt hierdoor efficiënter benut, wat KPN kostenvoordelen oplevert. De vaste kosten die KPN moet maken voor zijn netwerk, kan zij spreiden over de verschillende diensten die zij over het netwerk aanbiedt. Naast KPN heeft ook Ziggo breedtevoordelen. Via haar kabelnetwerk kunnen ook meerdere diensten worden aangeboden, zodat zij de kosten voor het kabelnetwerk kan verdelen. Door deze breedtevoordelen hebben KPN en Ziggo kostenvoordelen ten opzichte van andere aanbieders. KPN heeft echter ook kostenvoordelen ten opzichte van Ziggo omdat Ziggo in beperktere mate diensten aanbieden op de markt voor tweevoudige en meervoudige gespreksdiensten en zakelijke diensten in het algemeen. Hoewel breedtevoordelen worden verminderd in aanwezigheid van hoger gelegen regulering, ontleent KPN nog steeds voordeel ten aanzien van aanbieders met geen of een beperkte netwerkdekking. ACM concludeert dat breedtevoordelen een factor vormen die bijdraagt aan een AMM-positie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

Omdat de vraag op wholesaleniveau een directe afgeleide is van de vraag op retailniveau, zal voor de vraag of sprake is van overstapdrempels op wholesaleniveau gekeken moeten worden naar de (gepercipieerde) overstapdrempels op retailniveau. Hierbij acht ACM van belang dat KPN de aanbieder is van nagenoeg alle ISDN2-diensten. Ook immateriële activa, zoals naamsbekendheid en reputatie spelen een rol in de mate van overstap die plaatsvindt. Zakelijke eindgebruikers verkiezen ISDN2 vaak boven VoB2. ISDN2 is, althans in de perceptie van deze eindgebruikers, superieur aan VoB2. Daarnaast kan met name bij meervoudige ISDN2 een rol spelen dat bij een overstap naar VoB investeringen in bijvoorbeeld een nieuwe telefooncentrale of telefoontoestellen nodig zijn. ACM concludeert dat de overstapdrempels van ISDN2 naar VoB2 een factor vormen die bijdraagt aan een AMM-positie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

Het marktaandeel van KPN op basis van interne leveringen is zo groot ten opzichte van de externe afname dat geen sprake is van tegenwerkende kopersmacht. ACM concludeert dat afwezigheid van kopersmacht een factor is die bijdraagt aan een AMM-positie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. Toetreding tot de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten gaat gepaard met aanzienlijke kosten. Het betreft onder ander de kosten die gemoeid zijn met de benodigde infrastructuur om tweevoudige gespreksdiensten te kunnen aanbieden. De meeste investeringen zijn ‘sunk costs’, oftewel kosten die niet kunnen worden terugverdiend door een partij die besluit de markt te verlaten. Hierdoor is er geen sprake van een markt waar partijen makkelijk kunnen toe- of uittreden. Hoewel ACM constateert dat in aanwezigheid van hoger gelegen regulering toetredingsdrempels afnemen, worden deze niet geheel weggenomen. ACM concludeert dat toetredingsdrempels een factor vormen die bijdraagt aan dominantie van KPN op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. ACM komt om bovenstaande redenen dat de slotconclusie dat KPN, in afwezigheid van telefoniespecifieke regulering, dominant is op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten.

In beroepsgrond D.1 betoogt KPN dat ACM uitgaat van een onjuiste analyse van de marktaandelen. Volgens ACM beschikt KPN, in afwezigheid van telefoniespecifieke regulering, over een marktaandeel van 70-80% in Q3 2014 op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten en zal dit in afwezigheid van regulering dalen tot 40-55% eind 2019. KPN kan de redenering van ACM dat ondanks deze daling het marktaandeel van KPN hoog tot zeer hoog blijft en daarmee een sterke indicatie is dat KPN beschikt over AMM, niet volgen. ACM schat de marktaandelen van KPN te hoog in en onderschat in haar prospectieve analyse de marktpositie van kleinere nieuwe toetreders. ACM veronderstelt dat het gezamenlijke marktaandeel van de nieuwe toetreders op 10% zal blijven, maar dat zou gezien de krimpende markt betekenen dat het aantal aansluitingen bij nieuwe aanbieders zou gaan krimpen en dat is onwaarschijnlijk. Omdat de ISDN-aantallen naar nul gaan, zal het marktaandeel van KPN Retail aan het einde van de reguleringsperiode eerder uitkomen tussen de 30-40% en 40-50%. Ook als wordt uitgegaan van de te hoge schatting van ACM, klopt haar conclusie echter niet. ACM gaat uit van een breedte van het marktaandeel die voor twee-derde ligt onder de 50%. Een dergelijk marktaandeel biedt volgens de jurisprudentie geen vermoeden van een machtspositie en bovendien daalt dit marktaandeel sterk. Dat ACM er van uit gaat dat KPN als enige dominant is, is gelet op het marktaandeel van KPN’s belangrijkste concurrent Ziggo niet goed te volgen.

Volgens beroepsgrond D.2 heeft ACM onvoldoende rekening gehouden met de daling en reeds voorziene uitfasering van ISDN. De omstandigheid dat KPN in afwezigheid van regulering de enige aanbieder is van ISDN2, is voor ACM een bepalende factor die bijdraagt aan de dominantie van KPN. ACM was zich ten tijde van het bestreden besluit bewust van de uitfasering van ISDN1/2, dat vanaf 1 september 2019 niet meer zal worden aangeboden.

Beroepsgrond D.3 houdt in dat ACM uitgaat van een onjuiste analyse van de overige parameters die relevant zijn voor de dominantieanalyse. ACM had er rekening mee moeten houden dat het vermeende voordeel voor KPN vermindert en binnen de reguleringsperiode uiteindelijk zelfs wegvalt. Dit geldt in de eerste plaats voor de controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur. De conclusies die ACM trekt over de markt voor enkelvoudige gesprekken, waar zij KPN niet dominant heeft geacht, zijn hier één-op-één toepasbaar. Net als het belang van PSTN neemt ook het belang van ISDN1/2 sterk af. De suggestie dat Ziggo, dat een vrijwel landelijke dekking heeft, vanwege haar beperkte dekking op bedrijfsterreinen beperkt zou zijn in het aanbod van tweevoudige gespreksdiensten, klopt niet. Ziggo kan via ULL, of via contracten die haar partner Vodafone heeft gesloten met KPN, ook vaste telefonie op bedrijventerreinen aanbieden. Wat betreft productdiversificatie ziet KPN niet in dat andere partijen, met name Ziggo, niet in staat zouden zijn een volledig IP-productaanbod aan te bieden, temeer omdat ACM andere aanbieders bij VoB1 wel in staat acht om bundels aan te bieden. Met haar stelling dat FttO vanwege de hoge kosten vaak niet geschikt is voor het aanbieden van (alleen) telefoniediensten, miskent ACM dat een afnemer van vaste telefoniediensten tevens een afnemer is van andere vaste (internet)diensten. Ook ten aanzien van vermeende schaalvoordelen ziet KPN geen verschillen met de schaalvoordelen met VoB1, waarvan ACM stelt dat zij er niet zijn. Aangezien de schaalvoordelen van het aansluitnet grotendeels zijn weggenomen door ULL-regulering en het WBT-aanbod van KPN, blijft er hooguit een potentieel schaalvoordeel over voor het VoIP-platform. Getuige het grote aantal van circa 90 toetreders, waaronder vele kleine partijen, is dit schaalvoordeel echter beperkt. KPN begrijpt verder niet waarom zij over breedtevoordelen zou beschikken: ook alternatieve aanbieders bieden vaste telefonie normaliter in bundels aan en bieden hetzelfde palet aan diensten. Bij haar analyse van overstapkosten en –drempels gaat ACM er van uit dat eindgebruikers ISDN2 vaak verkiezen boven VoB2, maar daarmee ontwijkt zij de kernvraag of er een voldoende grote groep afnemers bereid is om over te stappen. Dat deze groep voldoende groot is, blijkt uit de leegloop van het ISDN2-klantenbestand met circa 20% per jaar. Opnieuw is er geen relevant verschil ten aanzien van de markt voor enkelvoudige gespreksdiensten. Omdat er geen sprake is van relevante overstapkosten en –drempels kunnen afnemers eenvoudig gebruik maken van alternatieven en kunnen zij dus kopersmacht uitoefenen. Bij haar analyse van toetredingsdrempels baseert ACM zich op het uitgangspunt dat de voor het aanleggen van een volledig aansluitnetwerk noodzakelijke investeringen groot zijn. Hiermee miskent zij echter dat bij tweevoudige gespreksdiensten een aanbieder evenmin als bij enkelvoudige of meervoudige gespreksdiensten zelf een aansluitnetwerk hoeft aan te leggen. Voorts wijst KPN wederom op het grote aantal toetreders, met name aanbieders van VoIP-aansluitingen.

In beroepsgrond D.4 stelt KPN zich op het standpunt dat ACM onvoldoende rekening houdt met hoger gelegen regulering en het vrijwillige toegangsaanbod. Hoger gelegen regulering (ULL/WHT) biedt wholesalebouwstenen om op downstreamniveau een concurrerend aanbod voor vaste telefonie te doen en KPN wijst ook op het referentie-aanbod voor VULA-diensten dat zij heeft gepubliceerd. Verder acht KPN de WLR-overeenkomsten van belang, alsmede het feit dat zij vrijwillig LKWBT-diensten aanbiedt.

Beroepsgrond D.5 luidt dat ook zonder telefoonspecifieke wholesaleregulering er geen dominantie is van KPN op de retailmarkten voor vaste telefonie. KPN meent dat uit haar beroepsgronden D.1 tot en met D.4 blijkt dat zij niet dominant is op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten. Aangezien, zoals ACM ook zelf betoogt, de analyse van de retailmarkt is gespiegeld aan die van de wholesalemarkt, moet dit dan ook voor de retailmarkten gelden.

In haar beroepsgronden heeft KPN de vraag opgeworpen waarom ACM in de dominantieanalyse van de markt voor tweevoudige gespreksdiensten tot een ander oordeel komt dan voor de markten voor enkelvoudige en meervoudige gespreksdiensten. Bij haar analyse van de andere factoren dan het marktaandeel van KPN noemt ACM herhaaldelijk de sterke positie van KPN ten aanzien van ISDN-aansluitingen als (doorslaggevende) reden voor haar conclusie dat de betreffende factor bijdraagt aan dominantie van KPN. Bij de factoren controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, voordelen uit productdiversificatie, overstapdrempels en ontbreken van kopersmacht is dit het geval. Daarentegen benadrukt ACM het belang van ISDN niet in haar analyse van schaal- en breedtevoordelen, alsmede toetredingsdrempels. Met KPN ziet het College hier ook niet in waarom de conclusie van ACM ten aanzien van deze factoren hier anders zou kunnen luiden dan bij haar analyse van enkelvoudige en meervoudige gespreksdiensten. Daarentegen speelt ISDN wel een grote rol bij de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN op de markt voor tweevoudige gespreksdiensten. Terwijl bij de wholesalemarkt voor enkelvoudige gespreksdiensten sprake is van een daling van het marktaandeel van KPN van 50-55% tot naar verwachting 45-50% aan het einde van de reguleringsperiode, is er op de markt voor tweevoudige gespreksdiensten een veel scherpere daling van het marktaandeel van KPN, dat volgens de eigen analyse van ACM (zie randnummer 208 van het bestreden besluit) hoger (75-80%) begint en lager (40-55%) eindigt. Deze scherpe daling laat zich voor een zeer significant deel verklaren door de leegloop en uiteindelijk uitfasering van ISDN. Het College tekent daarbij aan geneigd te zijn KPN te volgen ten aanzien van de rol van kleine aanbieders/nieuwe toetreders, en daarom aan te nemen dat, zo het marktaandeel van KPN aan het einde van de reguleringsperiode al binnen de range 40-55% blijft, het veeleer de onderkant (dan de bovenzijde) nadert. Het voorgaande afwegende, komt het College tot de conclusie dat ACM in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat KPN dominant is op de markt voor tweevoudige gespreksdiensten voor het begintijdvak van de werkingsperiode van het bestreden besluit, namelijk van 1 maart 2017 tot en met het einde van 2018. Zoals hiervoor uiteengezet komt weliswaar minder gewicht toe aan een aantal van de overige factoren dan waarvan ACM is uitgegaan, maar hier staat tegenover dat in deze periode op basis van de verwachtingen die ACM ten tijde van het nemen van het besluit mocht hebben, KPN een marktaandeel zou hebben van (ruim) boven de 50%. Daarentegen had ACM op basis van de door haar gebruikte gegevens in ieder geval onvoldoende grond om KPN nog dominant te achten na de verwachte uitfasering van ISDN per 1 september 2019.

De periode tussen 1 januari 2019 en 1 september 2019 laat zich moeilijker beoordelen. Enerzijds hoefde ACM niet uit te sluiten dat het marktaandeel van KPN in het begin van 2019 nog steeds boven de 50% zou liggen en dat een aantal bijkomende factoren zou bijdragen aan de dominantie van KPN. Anderzijds telt niet alleen de absolute omvang van het marktaandeel, maar ook de scherpe daling hiervan en neemt van de genoemde bijkomende factoren het gewicht af met de leegloop van ISDN. Dit afwegende komt het College tot het oordeel dat ACM in haar prospectieve analyse tot de conclusie heeft mogen komen dat KPN tot 1 april 2019 dominant is op de wholesalemarkt voor tweevoudige gespreksdiensten, maar dat haar analyse onvoldoende steun biedt dat dit ook vanaf 1 april 2019 nog het geval is. De beroepsgronden D.1 tot en met D.3 van KPN slagen in zoverre. Ingevolge artikel 6a.2, eerste lid, in combinatie met artikel 6a.1, derde en vijfde lid van de Tw, kunnen de aan KPN opgelegde verplichtingen met ingang van 1 april 2019 niet in stand blijven. Hetgeen KPN in beroepsgrond D.4 heeft aangevoerd over het vrijwillig WLR-aanbod komt, voor zover relevant, aan de orde bij de beroepsgronden E en F. Beroepsgrond D.5 behoeft geen bespreking.