1.1.
Appellanten waren allen sinds lange tijd in dienst van [naam werkgever B.V.] (werkgever), een vangrailproducent te [vestigingsplaats]. In een poging te voorkomen dat het productieproces naar het buitenland zou worden verplaatst, hebben appellanten gestaakt. Gedurende de staking hebben appellanten geen loon van de werkgever ontvangen, maar wel een toelage uit de stakingskas van de vakbond CNV. De werkgever heeft de (14) stakingsdagen gedurende de periode van 25 februari 2013 tot en met 19 mei 2013 bij de loonaangifte geregistreerd als onbetaald verlof.
2.1.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank vastgesteld dat de gegevens in de polisadministratie niet worden betwist en dat er in het van toepassing zijnde Dagloonbesluit geen bijzondere regeling voor stakingsdagen is opgenomen. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv dat stakingsdagen niet kunnen worden aangemerkt als verlof in de zin van artikel 6 van het Dagloonbesluit, gevolgd. Het beroep van appellanten op het Besluit loondagen Werkloosheidswet en Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Besluit loondagen), waarin de stakingsdagen wel zijn geregeld, slaagt volgens de rechtbank niet omdat dit besluit niet geldt voor de vaststelling van het dagloon. Het beroep van appellanten dat de wijze waarop het Uwv het dagloon heeft vastgesteld een ontoelaatbare beperking oplevert van het stakingsrecht in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH), in samenhang met artikel G, eerste lid, van het ESH, kan volgens de rechtbank evenmin slagen. Dat het Dagloonbesluit niets regelt over stakingsdagen bij de berekening van het dagloon, levert volgens de rechtbank geen ontoelaatbare beperking van het stakingsrecht op. Het recht om te staken wordt daarmee volgens de rechtbank niet beperkt.
3.2.
Appellanten kunnen zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van beperking van het stakingsrecht en de nieuwe beslissingen op bezwaar van
16 november 2015. Verwijzend naar de uitspraak van het Hof Arnhem van 14 oktober 2005 (ECLI:NL:GHARN:2005:AU3100) en het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZE0527), hebben appellanten aangevoerd dat het vooruitzicht dat deelname aan een werkstaking zal leiden tot een substantiële verlaging van een WW‑uitkering, een werknemer – zowel in financieel als in geestelijk opzicht – zodanig beperkt in zijn vrijheid om van dit sociaal grondrecht gebruik te maken, dat de werknemer af zal zien van deelname aan een staking. Voor de beperking van het stakingsrecht is volgens appellanten geen rechtvaardiging. Uit de arresten van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3077, Enerco) en 19 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1687, Amsta) volgt volgens appellanten dat het stakingsrecht alleen kan worden beperkt op grond van artikel G, eerste lid van het ESH als dit maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is en niet mag worden beperkt door na afloop van de staking (mogelijke) financiële barrières op te werpen voor werknemers die deel hebben genomen aan een staking. Appellanten verwijzen ter onderbouwing van hun gronden verder naar de uitspraak van de Raad van 16 december 2016. Inmiddels heeft ook de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dit ingezien en is het Dagloonbesluit bij besluit van 24 oktober 2016 (Stb. 2016, 390) gewijzigd waardoor stakingsdagen niet langer leiden tot een lager dagloon.
3.3.
Het Uwv heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van beperking van het stakingsrecht en verwijst naar de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008 (ECLI:NL:CRVB:2008:BD9919) en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van
4 augustus 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4447). De uitspraak van de Raad van
16 december 2016 geeft het Uwv geen aanleiding om een ander standpunt in te nemen omdat deze zaak niet gaat over een vergelijkbare situatie, maar over de toegang tot de WW (de referte-eis). Anders dan bij de referte-eis is er bij het dagloon geen sprake van een “alles of niets uitkomst” (wel of geen uitkering) maar ligt het verband tussen de werkstaking en de WW‑uitkering genuanceerder. De gevolgen zijn volgens het Uwv minder groot. Van een financiële druk, zoals in de uitspraak van 16 december 2016 wordt aangenomen bij het vasthouden aan de wekeneis, is volgens het Uwv in de onderhavige zaken geen sprake. Het is aannemelijk dat de overwegingen om wel of niet te gaan staken uiteindelijk door andere
– meer directe en actuele – factoren wordt gekleurd dan door een onzekere toekomstige gebeurtenis en de hoogte van een recht op uitkering. Volgens de ‘Conclusions’ van het Comité van deskundigen in Straatsburg moeten werknemers genoegen nemen met minder loon tijdens een staking. De overheid mag zich behoudens de in het ESH genoemde uitzonderingsgevallen niet mengen (positief of negatief) in conflicten tussen werkgevers en werknemers die zijn uitgemond in een collectieve actie. Dit uitgangspunt staat volgens het Uwv ook aan de basis van artikel 19, eerste lid, onder l van de WW, de uitsluitingsgrond wegens staking. Dat de wetgever het Dagloonbesluit heeft aangepast doet hier volgens het Uwv niet aan af.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.2.
In geding is de vraag of het meetellen van de stakingsdagen als dagloondagen zonder daar (vervangend) loon tegenover te stellen, bij de berekening van het dagloon in de onderhavige zaken leidt tot schending van het in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH neergelegde stakingsrecht.
4.3.1.
Deel I van het ESH luidt:
De Partijen stellen zich ten doel met alle passende middelen, zowel op nationaal als internationaal terrein, zodanige voorwaarden te scheppen dat de hiernavolgende rechten en beginselen daadwerkelijk kunnen worden verwezenlijkt:
(…)
6. Alle werknemers en werkgevers hebben het recht collectief te onderhandelen.
4.3.2.
Deel II van het ESH luidt:
De Partijen verbinden zich, overeenkomstig het bepaalde in Deel III, zich gebonden te achten door de verplichtingen, vervat in de hiernavolgende artikelen en leden.
(…)
Artikel 6
Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich:
1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen;
2. indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten;
3. de instelling en toepassing van een doelmatige procedure voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te bevorderen;
en erkennen;
4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.
4.3.3.
Artikel G, eerste lid, van het ESH luidt als volgt:
1. Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.
4.3.4.
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer het arrest van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687) zijn beperkingen van het stakingsrecht slechts gerechtvaardigd indien deze maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zijn. Bij de beoordeling óf een beperking of uitsluiting van de uitoefening van het recht op collectieve actie in het concrete geval, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk is, dient de rechter alle omstandigheden mee te wegen.
4.3.5.
Uit de uitspraak van het Hof Arnhem van 14 oktober 2005 en het arrest van de Hoge Raad van 24 september 1999, blijkt dat ook bij een (in)directe beperking die verder strekt dan de stakingsperiode en afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis in de toekomst, sprake kan zijn van een beperking van het stakingsrecht. Ook de Raad heeft aldus geoordeeld in de uitspraak van 16 december 2016.
Op grond van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder l, van de WW heeft de werknemer die werkloos is ten gevolge van werkstaking geen recht op uitkering.
4.4.1.
Artikel 45, eerste lid, van de WW (Stb. 2012, 675), luidde voor zover van belang met ingang van 1 juni 2013 als volgt:
1. Voor de berekening van de uitkering waarop op grond van dit hoofdstuk recht bestaat, wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos is geworden, (….).
4.4.2.
Op grond van artikel 45, tweede lid, van de WW is het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Stb. 2013, 185) (Dagloonbesluit) vastgesteld. In het Dagloonbesluit zijn enkele uitzonderingen op de hoofdregel neergelegd in artikel 45, eerste lid van de WW, genoemd. Met de rechtbank wordt vastgesteld dat er in het Dagloonbesluit geen bijzondere regeling voor werkstakingen is opgenomen. Wel is er een bijzondere bepaling opgenomen voor loon in geval van ziekte of verlof tijdens een dienstbetrekking voor de Ziektewet en WW in artikel 6, eerste lid van het Dagloonbesluit. Deze luidde ten tijde in geding als volgt:
1. Indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking in het laatste aan dat verlof of die ziekte, voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan.
4.4.4.
Bij Besluit van 24 oktober 2016 tot wijziging van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in verband met starters, stakingsdagen en 104 weken wachttijd Wet WIA (Stb. 2016, 390), is onder andere artikel 6 van het Dagloonbesluit gewijzigd. In de nota van toelichting wordt daarover opgemerkt (Stb. 2016, 390, blz. 15):
“In het geval dat een werknemer staakt, is de werkgever in beginsel niet verplicht om het loon door te betalen. Dit betekent dat de werknemer geen sv-loon ontvangt over de dagen waarop hij heeft gestaakt. Bij de vaststelling van het dagloon wordt gekeken naar het sv-loon in de referteperiode; het ontbreken van het sv-loon tijdens een werkstaking heeft daardoor een dagloonverlagend effect. Dit is ongewenst.
Daarom wordt voorgesteld om in de aangiftetijdvakken waarin de werknemer heeft gestaakt als loon aan te merken het loon dat werd verdiend in het aangiftetijdvak daarvoor of daarna. Dezelfde werkwijze vindt ook plaats bij verlof. Daarom zijn de artikelen 6, 12e, 12f en 17 van het Dagloonbesluit zodanig aangepast dat deze ook gelden voor werkstaking. (….)
Opgemerkt wordt dat deze wijzigingen in werking treden met ingang van
1 september 2017. De code «S» van werkstaking wordt vanaf 1 januari 2017 door de werkgevers in de loonaangifte ingevuld en vanaf genoemde datum in de polisadministratie opgenomen.”
4.5.1.
Voor appellanten is als gevolg van de staking een nadeel ontstaan na de staking, toen zij aanspraak moesten maken op een WW-uitkering. Op dat moment is bij de dagloonberekening – door de staking tijdens het refertejaar – uitgegaan van een lager sv-loon dan wanneer zij niet zouden hebben gestaakt, dat vervolgens is gedeeld door 261 loondagen. In de nota van toelichting genoemd in 4.4.4, wordt ten aanzien van dit soort gevallen gesproken van een ongewenste situatie. De wijziging van het Dagloonbesluit treedt evenwel pas per
1 september 2017 in werking. Het standpunt van het Uwv dat uit de wijzigingsdatum blijkt dat volgens de wetgever ten aanzien van dit soort gevallen geen strijd met het stakingsrecht bestaat, wordt niet gevolgd. Uit de nota van toelichting (Stb. 2016, 390) blijkt dat deze datum het gevolg is van uitvoeringstechnische voorwaarden. Het standpunt van het Uwv dat de overheid zich terughoudend moet opstellen in de onderhavige zaken blijkt noch uit het aangepaste Dagloonbesluit noch uit het Besluit loondagen. Ook uit de tekst van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder l, van de WW volgt niet dat de wetgever zich terughoudend moet opstellen. Immers, genoemd artikel heeft slechts betrekking op werkloosheid tijdens staking en niet daarna en geeft verder ook geen basis voor enige nadere regeling van het dagloon.
4.5.2.
In het geval van appellanten, waarbij ontslag dreigde, gestaakt werd voor behoud van hun werk en gehoor werd gegeven aan de in de WW voorgeschreven verplichting zich zodanig te gedragen om werkloosheid te voorkomen, is er een verband tussen de staking en het nadeel dat zij ondervonden door een lagere uitkering. Dit nadeel strekt verder dan het niet ontvangen van loon tijdens staking. Het treft een uitkering die lange tijd zou kunnen worden verstrekt gelet op het arbeidsverleden van appellanten en de daarmee samenhangende uitkeringsduur. Werknemers zullen zich door deze effecten op een later moment of over een langere termijn er mogelijk van laten weerhouden om gebruik te maken van hun stakingsrecht. De argumenten die door het Uwv zijn aangevoerd, waarom de uitspraak van de Raad van 16 december 2016 niet van toepassing is op de onderhavige zaken, kunnen dan ook niet slagen.
4.5.3.
Geoordeeld wordt dan ook dat sprake is van een indirecte beperking van het stakingsrecht doordat een lager dagloon wordt vastgesteld – resulterend in een lagere WW‑uitkering – omdat appellanten hebben deelgenomen aan een rechtmatige staking. Door dit verlagende effect zullen werknemers er mogelijk van worden weerhouden deel te nemen aan een staking uit vrees dat dit van invloed kan zijn op een uitkering in de toekomst. De financiële druk die hiervan uitgaat, is in strijd met de strekking van artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH, namelijk het waarborgen van de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.
4.5.4.
Voor een bespreking van de overige stellingen van het Uwv wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van 16 december 2016, overweging 4.5.1:
“Niet is gebleken van omstandigheden die de indirecte beperking van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen. Het Uwv heeft aangevoerd dat de WW niet bedoeld is voor financiële compensatie van stakingsdagen. Dit argument kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het stakingsrecht. De WW is gericht op het bieden van een inkomensvoorziening in geval van niet-verwijtbare werkloosheid. Dat na een staking een aanspraak op een WW-recht ontstaat, is met die doelstelling niet in strijd. Bovendien wordt vastgesteld dat in de artikelen 2 en 3d van het Besluit loondagen Werkloosheidswet en Wet werk in inkomen naar arbeidsvermogen dagen waarover een werknemer geen loon heeft ontvangen wegens werkstaking, gelijkgesteld worden met dagen waarover loon is ontvangen. In het Dagloonbesluit werknemersverzekering (Dagloonbesluit), zoals dat nu luidt, is niet voorzien in het meenemen van stakingsdagen bij de vaststelling van het dagloon, maar blijkens het Besluit van 24 oktober 2016 tot wijziging van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in verband met starters, stakingsdagen en 104 weken wachttijd Wet WIA (Stb. 2016, 390) wordt het Dagloonbesluit aangepast, in zoverre dat stakingsdagen voortaan wel zullen worden meegenomen bij de vaststelling van het dagloon. Blijkens de nota van toelichting bij dit Besluit is hieraan ten grondslag gelegd dat staking in de referteperiode tot een dagloonverlagend effect kan leiden, omdat een werkgever niet zonder meer verplicht is om het loon door te betalen aan een werknemer die deelneemt aan een staking, hetgeen volgens de minister een ongewenst effect is. Gelet op de importantie van het stakingsrecht moet geconcludeerd worden dat het niet treffen van enig regeling voor de toegang tot de
WW-uitkering na een werkstaking terwijl dit wel is gedaan voor de duur van de
WW-uitkering en binnenkort ook zal geschieden voor de hoogte van die uitkering, een niet gerechtvaardigde beperking van het stakingsrecht vormt. Het door de rechtbank aan de uitspraak van de Raad van 7 augustus 2008 (ECLI:NL:CRVB:2008:BD9919) ontleende rechtvaardigingsgrond, dat de werkgever over de stakingsdagen geen loon verschuldigd is en er over die dagen dus geen premies worden afgedragen, leidt niet tot een andere conclusie, omdat het niet-afdragen van premies niet valt te brengen onder één van de in artikel G van het ESH genoemde belangen.”
4.5.5.
Nu is geoordeeld dat sprake is van een indirecte beperking van het stakingsrecht moet worden beoordeeld of sprake is van een rechtvaardiging voor deze beperking op grond van artikel G van het ESH. Niet gesteld of gebleken is van omstandigheden die de beperking van het stakingsrecht kunnen rechtvaardigen.
4.6.
Uit 4.1 tot en met 4.5.5 volgt dat het meetellen van de stakingsdagen als dagloondagen zonder daar (vervangend) loon tegenover te stellen bij de berekening van het dagloon in strijd is met het in artikel 6, aanhef en vierde lid, van het ESH neergelegde stakingsrecht. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moeten worden vernietigd. Het beroep tegen de besluiten van 16 november 2015 slaagt. Het Uwv dient opnieuw op het bezwaar tegen de in overweging 1.3 genoemde besluiten te beslissen met inachtneming van deze uitspraak en dient daarbij uit te gaan van de wijze van berekening zoals bepaald in artikel 6, eerste lid, van het Dagloonbesluit zoals dat met ingang van 1 september 2017 zal gaan luiden. De Raad ziet met het oog op een voortvarende afwikkeling van dit geschil aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat beroep tegen de nieuwe besluiten slechts kan worden ingesteld bij de Raad.
4.7.
Het verzoek van appellanten om vergoeding van wettelijke rente kan nu niet worden toegewezen, omdat nadere besluitvorming door het Uwv noodzakelijk is. Het Uwv zal bij het nemen van nadere besluiten ook aandacht moeten besteden aan de vraag in hoeverre er aanleiding is om wettelijke rente te vergoeden.
5. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellanten in hoger beroep. Uitgegaan wordt van samenhangende zaken zodat de kosten van rechtsbijstand worden begroot op € 1.485,-.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
