Uitspraken

In artikel 14, tweede lid, van Vo 1408/71 is bepaald:

Artikel 90, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van Vo 883/2004 luidt:

Vo 883/2004 en Vo 987/2009 zijn voor Zwitserland in werking getreden per 1 april 2012 en voor IJsland, Liechtenstein en Noorwegen per 1 juni 2012. Hieraan liggen wijzigingen ten grondslag van de in artikel 90, eerste lid, onderdeel c, van Vo 883/2004 genoemde overeenkomsten.

Artikel 87, achtste lid, van Vo 883/2004 luidt:

Tot 28 juni 2012 luidde artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004:

Vanaf 28 juni 2012 luidt artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004:

In artikel 14, leden 5 tot en met 11, van Vo 987/2009 is verduidelijkt hoe artikel 13 van Vo 883/2004 moet worden uitgelegd en toegepast. Tot 28 juni 2012 luidde artikel 14, leden

5 tot en met 11, van Vo 987/2009, voor zover in de hoofdgedingen van belang:

Per 28 juni 2012 is artikel 14 van Vo 987/2009 als volgt gewijzigd:

Met betrekking tot de per 28 juni 2012 in de tekst van Vo 883/2004 en Vo 987/2009 aangebrachte wijzigingen is in de preambule van Verordening (EU) nr. 465/2012 vermeld:

De Svb stelt zich primair op het standpunt dat de in Nederland gevestigde vervoersondernemingen waaraan betrokkenen in de periodes in geding feitelijk voor onbepaalde tijd volledig ter beschikking stonden, voor de toepassing van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 als de werkgevers van betrokkenen zijn aan te merken. Subsidiair stelt de Svb zich op het standpunt dat [de B.V.] over de periodes in geding voor de toepassing van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 ten aanzien van betrokkenen geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd en meer subsidiair dat er aan de zijde van [de B.V.] sprake is van (een poging tot) misbruik van het Unierecht. Omdat betrokkenen hun werkzaamheden plachten te verrichten in twee of meer lidstaten van de EU/EVA en er in de optiek van de Svb hoe dan ook van moet worden uitgegaan dat de werkgever van betrokkenen gevestigd was in hun woonland Nederland, acht de Svb over de periodes in geding de Nederlandse socialezekerheidswetgeving van toepassing op betrokkenen.

De Svb voert aan dat [de B.V.] relevante informatie achterhoudt en dat de door [de B.V.] c.s. overgelegde stukken deel uitmaken van een juridische constructie die niet is gericht op een beschrijving of normering van de feiten, maar op een verhulling daarvan. Als een juridische constructie niet aansluit bij de materiële werkelijkheid, is wat de Svb betreft de materiële werkelijkheid maatgevend voor de toepassing van Vo 1408/71 en Vo 883/2004. De overeenkomsten tussen de vervoersondernemingen en [de B.V.] strekken er volgens de Svb in feite toe dat [de B.V.] een overeenkomst aangaat met werknemers die in Nederland door de vervoersondernemingen zijn geworven en geselecteerd, teneinde deze werknemers structureel (dus niet voornamelijk ter vervanging van andere werknemers tijdens vakantie- en ziekteperiodes) arbeid te laten verrichten voor diezelfde vervoersondernemingen. De vervoersondernemingen blijven daarbij materieel het werkgeversgezag uitoefenen. Zij beslissen feitelijk over aanstelling, essentiële arbeidsvoorwaarden en ontslag. Indien een werknemer na selectie door de onderneming waarvoor hij zal werken en op aanwijzing van deze onderneming met een andere onderneming (zoals in casu [de B.V.] ) een schriftelijk contract aangaat dat wordt aangeduid als arbeidsovereenkomst, is de onderneming waarmee het schriftelijke contract is aangegaan mogelijk wel werkgever in de zin van het Nederlandse civiele recht, maar geen werkgever in de zin van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 dan wel artikel 13 eerste lid, sub b, van Vo 883/2004. Door een dergelijk contract verbindt de werknemer zich niet tot iets anders dan arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de onderneming die hem heeft geselecteerd. De andere contracterende partij verbindt zich slechts, in opdracht van de onderneming die de werknemer heeft geselecteerd, om de werknemer het door de onderneming die hem heeft geselecteerd verschuldigde loon te betalen. In de Nederlandse literatuur wordt de andere contracterende partij aangeduid als een payrollbedrijf. Volgens de Svb fungeert [de B.V.] voor zover van belang in de hoofdgedingen feitelijk louter als payrollbedrijf/salarisadministrateur en bestaat er tussen [de B.V.] en betrokkenen geen organische band. Daar doet volgens de Svb niet aan af dat [de B.V.] gedurende een deel van de periodes in geding (ook) een Cypriotische vergunning houdende wegvervoerondernemer was en evenmin dat de tussen [de B.V.] en de vervoersondernemingen gesloten contracten worden aangeduid als fleetmanagementovereenkomsten en de met betrokkenen (op papier) gesloten overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten. Van de termen fleetmanagementovereenkomst en arbeidsovereenkomst gaat de suggestie uit dat er sprake is van meer dan alleen payrolling, maar die suggestie is in de hoofdgedingen ongefundeerd.

[de B.V.] c.s. stellen zich op het standpunt dat [de B.V.] voor de toepassing van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 over de periodes in geding is aan te merken als de werkgever van betrokkenen, dat [de B.V.] voor de toepassing van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 is gevestigd te Cyprus en dat er geen sprake is van misbruik van het Unierecht. Nu betrokkenen hun werkzaamheden in de periodes in geding plachten te verrichten in twee of meer lidstaten van de EU/EVA en zij hun in aanmerking te nemen werkzaamheden in de periodes in geding niet in hoofdzaak of voor een substantieel gedeelte hebben verricht in hun woonland Nederland, is over de periodes in geding de Cypriotische socialezekerheidswetgeving van toepassing op betrokkenen.

Volgens [de B.V.] c.s. is in de hoofdgedingen geen sprake van payrolling of enige vorm van uitzendarbeid, maar van collegiale uitleen. [de B.V.] is een vergunninghoudende wegvervoerondernemer, zou begin 2013 een eerste eigen vrachtwagen hebben aangeschaft en leent in het kader van fleetmanagementovereenkomsten niet alleen internationaal vrachtwagenchauffeurs uit maar verleent ook andere diensten waarvoor aan [de B.V.] commissie verschuldigd is. De Svb schetst volgens [de B.V.] c.s. een onjuist beeld van het functioneren van [de B.V.] . In hoeverre betrokkenen voorafgaand aan de periodes in geding voor dezelfde vervoersondernemingen werkzaam waren als tijdens de periodes in geding, onttrekt zich volgens de verklaring van [de B.V.] c.s. aan de wetenschap van [de B.V.] . Indien een opdrachtgever een fleetmanagementovereenkomst geheel of gedeeltelijk beëindigt, tracht [de B.V.] de betreffende werknemers te heralloceren bij een andere opdrachtgever. Alleen indien dat niet lukt volgt ontslag van deze werknemers door [de B.V.] . Volgens [de B.V.] c.s. is niet meer na te gaan hoe vaak dat laatste in de periodes in geding het gevolg was. Gesteld is dat de bevoegde organen van Spanje, Polen, Duitsland, België en Roemenië in soortgelijke gevallen als voorliggen in de hoofdgedingen de Cypriotische socialezekerheidswetgeving van toepassing hebben geacht op achtereenvolgens in Spanje wonende Spaanse internationaal vrachtwagenchauffeurs, in Polen wonende Poolse internationaal vrachtwagenchauffeurs, in Duitsland wonende Duitse internationaal vrachtwagenchauffeurs, in België wonende Belgische internationaal vrachtwagenchauffeurs en in Roemenië wonende Roemeense internationaal vrachtwagenchauffeurs.

[de B.V.] c.s. stellen dat zij in de hoofdgedingen in aanmerking komen voor schadevergoedingen wegens overschrijdingen van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en vragen de Raad om deze schadevergoedingen toe te kennen.

De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Betrokkenen vielen voorafgaand aan de periodes in geding niet onder de Cypriotische socialezekerheidswetgeving. Zij hebben nooit te Cyprus gewoond en/of gewerkt. Zij woonden in de periodes in geding in Nederland. Betrokkenen werkten zowel voor als tijdens de periodes in geding als internationaal vrachtwagenchauffeur in loondienst en bestuurden uitsluitend vrachtwagens die werden geëxploiteerd voor rekening en risico van in Nederland gevestigde vervoersondernemingen. Gedurende de periodes in geding stonden betrokkenen feitelijk voor onbepaalde tijd volledig ter beschikking van de in Nederland gevestigde vervoersondernemingen waarbij zij in tenminste een aanzienlijk aantal gevallen voorafgaand aan de periodes in geding in loondienst waren. Betrokkenen plachten hun werkzaamheden te verrichten in twee of meer lidstaten van de EU/EVA. Zij waren in de periodes in geding wel voor een gedeelte, maar niet in hoofdzaak werkzaam in Nederland en verrichtten niet een substantieel gedeelte van hun in aanmerking te nemen werkzaamheden in Nederland.

In de periodes in geding waren tussen de vervoersondernemingen waarvan betrokkenen de vrachtwagens bestuurden en [de B.V.] overeenkomsten van kracht. Deze leidden ertoe dat door de in Nederland gevestigde vervoersondernemingen bepaalde bedragen verschuldigd waren aan [de B.V.] terwijl [de B.V.] aan betrokkenen een salaris betaalde en de daarover verschuldigde premies afdroeg aan de Social Insurance Services te Cyprus. Op de grond dat de Cypriotische wetgeving daartoe niet verplicht, heeft [de B.V.] geen belastingen ingehouden op de aan betrokkenen overgemaakte bedragen.

[de B.V.] c.s. hebben geschriften overgelegd die door [de B.V.] c.s. worden aangeduid als fleetmanagementovereenkomsten en als arbeidsovereenkomsten.

In de als fleetmanagementovereenkomsten aangeduide overeenkomsten (bijlage 2), die soms naar aanleiding van controles met terugwerkende kracht zijn gesloten of op schrift gesteld, is bepaald dat [de B.V.] het management verzorgt van de vrachtwagens die in de periodes in geding werden geëxploiteerd voor rekening en risico van de betrokken vervoersondernemingen. Uit de beschikbare gegevens is de Raad niet gebleken dat aan deze bepaling anders invulling is gegeven dan door activiteiten die verwant zijn aan wat onder 5.2.3 is beschreven.

In de als arbeidsovereenkomsten aangeduide overeenkomsten zijn [de B.V.] en betrokkenen aangeduid als werkgever en werknemers en is het Cypriotische arbeidsrecht van toepassing verklaard. Voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen veranderde er na de tussenkomst van [de B.V.] wat betreft de dagelijkse gang van zaken niets of weinig in de relatie tussen betrokkenen en hun in Nederland gevestigde oorspronkelijke werkgevers. Verder leidde, voor zover de Raad heeft kunnen vaststellen, het feit dat een in Nederland gevestigde vervoersonderneming geen gebruik meer maakte van werknemers die op de loonlijst van [de B.V.] stonden, in de regel tot onverwijld ontslag van deze werknemers door [de B.V.] .

Op de Nederlandstalige website van [de B.V.] is de volgende quote geplaatst:

Indien binnen de EU en EVA grensoverschrijdend wordt gewerkt, leiden de aanwijsregels van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 er meestal toe dat de socialezekerheidswetgeving van het actuele werkland van toepassing is. Het als hoofdregel in Vo 1408/71 en Vo 883/2004 verankerde werklandbeginsel is erop gericht dat voor werknemers die in hetzelfde land werkzaam zijn dezelfde socialezekerheidswetgeving geldt en dezelfde premies verschuldigd zijn. Dat voorkomt ongewenste vormen van loonkostenconcurrentie en een ongewenste neerwaartse druk op de nationale stelsels van socialezekerheidswetgeving als gevolg daarvan.

In overeenstemming met artikel 48 van het VWEU zijn de aanwijsregels van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 er tevens op gericht het vrije verkeer van werknemers te waarborgen, teneinde zo bij te dragen aan de verhoging van de levensstandaard en de verbetering van de arbeidsomstandigheden van personen die zich binnen de Unie verplaatsen (vergelijk het arrest HvJEU 13 juli 2017, C-89/16, Szoja, ECLI:EU:C:2017:538, punt 34). Dit veronderstelt in het bijzonder de garantie van een permanente socialezekerheidsbescherming door één socialezekerheidswetgeving. Gelet op dat doel verdient een eenvoudig en praktisch systeem de voorkeur boven een ingewikkelde cumulatie en versnippering van premies en uitkeringen. In sommige situaties van grensoverschrijdend werken, waaronder met name die in het internationale wegtransport, kan bij een onversneden toepassing van het werklandbeginsel het vrije verkeer van werknemers niet goed worden gewaarborgd. Een onversneden toepassing van het werklandbeginsel leidt dan tot verbrokkeling van werknemersrechten en tot onnodig veel administratieve rompslomp. Om dat te voorkomen, en zo het vrije verkeer van werknemers te waarborgen, zijn in artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 regelingen opgenomen die voorzien in uitzonderingen op het werklandbeginsel door de socialezekerheidswetgeving aan te wijzen van hetzij het zetelland van de werkgever, hetzij het woonland van de werknemer, hetzij – indien woon- en zetelland samenvallen – beide. Zie ook de conclusie van Advocaat‑generaal Y. Bot van 21 mei 2015, C-189/14, Chain, ECLI:EU:C:2015:345, punt 60 en verder.

Betrokkenen plachten hun werkzaamheden te verrichten in twee of meer lidstaten van de EU/EVA. Zij waren in de periodes in geding wel voor een gedeelte maar niet in hoofdzaak werkzaam in hun woonland Nederland en verrichtten daar evenmin een substantieel gedeelte van hun in aanmerking te nemen werkzaamheden. In de hoofdgedingen kan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving dus niet van toepassing worden verklaard op grond van een aanwijzing van het woonland die is voorzien in artikel 14, tweede lid, sub a, onder ii, van Vo 1408/71 dan wel artikel 13, eerste lid, sub a, van Vo 883/2004, maar alleen op grond van een aanwijzing van het zetelland van de werkgever die in die bepalingen is voorzien. Omdat, zoals is uiteengezet onder 6, [de B.V.] in de periodes in geding voor de toepassing van artikel 14 van Vo 1408/71 en artikel 13 van Vo 883/2004 haar zetel te Cyprus had, is voor de beoordeling van de hoofdgedingen van doorslaggevend belang of [de B.V.] al dan niet als de werkgever van betrokkenen is aan te merken.

Het begrip werkgever is in Vo 1408/71 en Vo 883/2004 door de Uniewetgever niet gedefinieerd. In de voor de beoordeling van de hoofdgedingen relevante bepalingen van het Unierecht wordt, anders dan ten aanzien van bepaalde andere termen, niet verwezen naar de nationale wetgeving. Voor zover [de B.V.] ingevolge de met betrokkenen gesloten overeenkomsten op grond van nationaal (civiel) recht zou zijn aan te merken als werkgever (de Nederlandse rechtspraak over dit soort constructies is nog niet volledig uitgekristalliseerd), hoeft dat dus niet te betekenen dat [de B.V.] ook voor de toepassing van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 is aan te merken als de werkgever van betrokkenen en dat de Cypriotische socialezekerheidswetgeving op betrokkenen van toepassing is. Betrokkenen stonden in de periodes in geding voor onbepaalde tijd volledig ter beschikking van in Nederland gevestigde vervoersondernemingen, met wie zij in tenminste een aanzienlijk aantal gevallen voorheen een arbeidsovereenkomst hadden. Deze ondernemingen kunnen voor de toepassing van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 mogelijk – uitsluitend of eveneens – worden aangemerkt als de werkgevers van betrokkenen. In het eerste geval is de Nederlandse socialezekerheidswetgeving op betrokkenen van toepassing. In het tweede geval is ingevolge artikel 13, eerste lid, sub b, onder iii, van Vo 883/2004 de Cypriotische wetgeving van toepassing. Bij de Raad rijzen dan vragen analoog aan die weergegeven in 7.1.5 en verder over de uitleg van het werkgeversbegrip. Zo niet reeds louter op grond van de feitelijke uitoefening van werkgeverstaken – gezag over de arbeid – de Nederlandse vervoersonderneming exclusief moet worden aangemerkt als werkgever, overweegt de Raad nog het volgende.

Gelet op de onder 7.1.4 aangeduide interpretatieruimte, kan de in artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 voorgeschreven aanwijzing van het zetelland in overeenstemming met haar doel worden uitgelegd, in die zin dat (als beide zetellanden niet samenvallen) de keuze tussen, aan de ene kant, de socialezekerheidswetgeving van het zetelland van een onderneming die (nagenoeg) alleen op papier werkgever is en, aan de andere kant, de socialezekerheidswetgeving van het zetelland van een onderneming die het werkgeversgezag feitelijk uitoefent, wordt bepaald door het antwoord op de vraag welke keuze naar redelijkerwijs mag worden verwacht leidt tot de minste verbrokkeling van werknemersrechten en administratieve rompslomp.

Bij de uitleg van de aanwijsregels van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 zou in aanmerking kunnen worden genomen dat er aanwijzingen zijn die erop duiden dat de EU‑wetgever niet voor ogen heeft gestaan dat er onder omstandigheden als in de hoofdgedingen aan de orde alleen door de tussenkomst van een derde partij aanspraak ontstaat op een aanzienlijk loonkostenvoordeel. Zo is in de procedure voor de toepassing van artikel 13 van Vo 883/2004 die opgenomen is in artikel 16 van Vo 987/2009 dwingend voorgeschreven dat het aangewezen orgaan van de woonplaats de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte stelt van voorlopige vaststellingen van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving, terwijl niet uitdrukkelijk is voorgeschreven dat ook het aangewezen orgaan van het zetelland, niet zijnde een werkland, hiervan op de hoogte wordt gesteld. Dit laatste is begrijpelijk als de EU‑wetgever is uitgegaan van de veronderstelling dat het zetelland van de werkgever ook een van de werklanden is van werknemers die vallen onder het toepassingsbereik van artikel 13 van Vo 883/2004. Een nadere regeling zoals in artikel 11, vierde lid, van Vo 883/2004 voor zeevarenden, ontbreekt. Volledigheidshalve herinnert de Raad nogmaals aan de conclusie van advocaat‑generaal Bot van 21 mei 2015, C-189/14, Chain, ECLI:EU:C:2015:345. In deze conclusie is onder de punten 25 en 31 tot en met 35 uiteengezet dat de in artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 opgenomen regeling geen fundamentele wijzigingen heeft ondergaan, terwijl de economische en maatschappelijke context ervan door met name de uitbreiding van de EU in 2004 wel fundamenteel is gewijzigd. Dit kan, aldus de advocaat‑generaal, leiden tot een controversieel gebruik of een onjuiste toepassing van de regeling die opgenomen is in artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004.

In aanvulling op 7.1.1 tot en met 7.1.7 herinnert de Raad aan de in artikel 12 van het Europees Sociaal Handvest (ESH), punt 10 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden en artikel 34 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verankerde sociale grondrechten. Niettegenstaande het indicatieve karakter van de in deze artikelen opgenomen bepalingen maken de sociale grondrechten waarop deze artikelen zien deel uit van de algemene beginselen van het Unierecht. Dit betekent dat artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 waar mogelijk moeten worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 12 van het ESH, punt 10 van het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden en artikel 34 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Daarmee staat op gespannen voet een uitleg van Vo 1408/71 en Vo 883/2004 die onder omstandigheden als welke zich voordoen in de hoofdgedingen kunnen leiden tot een neerwaartse druk op de socialezekerheidsbescherming van grensoverschrijdende werknemers en een afkalving van het draagvlak onder relatief dure nationale stelsels van socialezekerheidswetgeving. De Raad laat hierbij overigens in het midden hoe de bescherming onder het Cypriotische stelsel van sociale zekerheid zich verhoudt tot de bescherming onder het Nederlandse stelsel.

Er zijn aan de onder 7.1.9 bedoelde materiële uitleg van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 ook duidelijke nadelen verbonden. Zo kan een stelselmatige materiële uitleg van deze bepalingen in combinatie met intensieve controles leiden tot vertragingen in de vaststelling van de toepasselijke wetgeving, terwijl de in artikel 16 van Vo 987/2009 opgenomen procedure er juist op is gericht de verzekeringspositie van werknemers zo voortvarend mogelijk vast te stellen. Een meer formele uitleg van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 kan wenselijk zijn voor grensoverschrijdende werkgevers die hun administratieve verplichtingen willen beperken en voor grensoverschrijdende werknemers die snel uitsluitsel willen over hun verzekeringspositie. In hun belang kan in aanmerking genomen worden dat het functioneren van de interne markt wordt belemmerd indien misbruik wordt bestreden door het Unierecht doelgericht te interpreteren en niet door in individuele gevallen incidenteel misbruik aan te tonen.

Blijkens de jurisprudentie van het HvJEU (HvJEG 10 februari 2000, C-202/97, Fitzwilliam, ECLI:EU:C:2000:75, en de daar onder punt 21 aangehaalde arresten 35/70 Manpower en 19/67 Van der Vecht) kunnen in geval van detachering van werknemers naar één andere lidstaat de in artikel 14, eerste lid, sub a, van Vo 1408/71 en in artikel 12 van Vo 883/2004 opgenomen uitzonderingen op het werklandbeginsel slechts worden toegepast bij tussenkomst van een uitzendbureau, indien wordt voldaan aan de voorwaarden 1) dat er een organische band bestaat tussen het uitzendbureau en de gedetacheerde werknemer, en 2) dat het uitzendbureau doorgaans activiteiten van betekenis verricht op het grondgebied van de lidstaat waar het uitzendbureau gevestigd is.

Indien de artikelen 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 niet zo moeten worden uitgelegd als weergegeven onder 7.1.9, rijst de vraag of dan niet tenminste de onder 7.2.1 genoemde specifieke vereisten waaronder uitzendbureaus en andere intermediairs voor detachering van werknemers naar één andere lidstaat een beroep kunnen doen op de in artikel 14, eerste lid, sub a, van Vo 1408/71 en in artikel 12 van Vo 883/2004 opgenomen uitzonderingen op het werklandbeginsel, in de hoofdgedingen naar analogie hebben te gelden. Het lijkt namelijk ongerijmd als bedrijven zoals [de B.V.] niet in aanmerking zouden kunnen komen voor toepassing van artikel 14, eerste lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 12 van Vo 883/2004, maar wel voor toepassing van artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004.

Niet aannemelijk is dat [de B.V.] voldoet aan de, mogelijke, voorwaarde dat er een organische band bestaat tussen [de B.V.] en betrokkenen. De Raad verwijst in dit verband naar de feiten zoals die zijn vastgesteld onder punt 5.2.6 van dit verzoek. Als toelichting daarbij merkt de Raad op dat hij het feit dat voor de beoordeling van de band tussen [de B.V.] en betrokkenen relevante feiten onopgehelderd zijn gebleven voor risico en rekening van [de B.V.] c.s. laat, omdat informatie over de band tussen [de B.V.] en betrokkenen naar zijn aard primair behoort tot het bewijsdomein van [de B.V.] c.s. en [de B.V.] c.s. ruimschoots in de gelegenheid zijn gesteld om de situatie te verhelderen. [de B.V.] heeft zich pas in mei 2013 tot de Svb gewend, terwijl de in aanmerking te nemen activiteiten van [de B.V.] al in oktober 2011 zijn gestart. Indien, zoals ter zitting gesteld, feiten die van belang zijn voor de beoordeling van de band tussen [de B.V.] en betrokkenen niet meer konden worden verhelderd door dit tijdsverloop, valt dat in de risicosfeer van [de B.V.] c.s.

In aanvulling op 7.2.3 wijst de Raad ook nog op het volgende. De belangen van [de B.V.] , de in Nederland gevestigde vervoersondernemingen en betrokkenen kunnen parallel lopen, bijvoorbeeld in die zin dat allen bij voorkeur zo min mogelijk premie betalen voor sociale zekerheid. Er kunnen zich ook belangentegenstellingen voordoen, bijvoorbeeld indien een betrokkene in Nederland verzekerd wenst te zijn en in aansluiting op zijn dienstverband waarin [de B.V.] een rol speelt, een Nederlandse arbeidsongeschiktheids- of werkloosheidsuitkering is gevraagd en toegekend, waaraan de grondslag ontvalt indien [de B.V.] in het betreffende hoofdgeding in het gelijk wordt gesteld. Of er in de hoofdgedingen – voor de Raad verborgen gebleven – belangentegenstellingen bestaan, is voor de vaststelling van de toepasselijke socialezekerheidswetgeving niet van direct belang. Het feit dat niet is uitgesloten dat er belangentegenstellingen zijn, is voor de Raad wel een extra reden om in de hoofdgedingen hoge eisen te stellen aan het mogelijk vereiste bewijs van het bestaan van een organische band tussen [de B.V.] en elk van de betrokkenen.

Niettegenstaande wat is overwogen onder punt 6.4 en hoewel door de Cypriotische autoriteiten ten behoeve van [de B.V.] een vergunning is afgegeven om het beroep van wegvervoerondernemer uit te oefenen, kan uit de beschikbare gedingstukken niet worden afgeleid of [de B.V.] al dan niet voldoet aan de, mogelijke, voorwaarde dat [de B.V.] doorgaans activiteiten van betekenis verricht op het grondgebied van Cyprus. Indien [de B.V.] aan deze voorwaarde zou moeten voldoen, ligt het wellicht in de rede dat ter zake in de hoofdgedingen nader feitenonderzoek wordt verricht, waarbij de bewijslast en het risico dat relevante feiten onopgehelderd blijven bij [de B.V.] c.s. worden gelegd.

In aanvulling op 7.2.5 herinnert de Raad eraan dat de Europese Commissie op 13 december 2016 een voorstel heeft gepubliceerd tot wijziging van Vo 883/2004 en Vo 987/2009 (COM(2016) 815 final - 2016/0397(COD)), waarin in overweging wordt gegeven het onder 3.3.4 weergegeven artikel 14, lid 5 bis, van Vo 987/2009 te vervangen door:

Voor zover de Svb het standpunt inneemt dat in de hoofdgedingen sprake is van misbruik van het Unierecht, enkel en alleen omdat [de B.V.] is opgericht en gevestigd te Cyprus terwijl [de B.V.] wortels heeft in de Benelux, merkt de Raad het volgende op. De door het Verdrag betreffende de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van vestiging omvat het recht om vennootschappen op te richten of om te zetten naar het recht van elke lidstaat. Dit geldt ook wanneer de vennootschap haar voornaamste economische activiteiten blijft ontplooien in lidstaten waar haar medewerkers of rechtsvoorgangers eerder al actief waren. Voor zover een vennootschap met haar keuze voor een bepaalde statutaire zetel als wezenlijk doel heeft dat haar werknemers rechtmatig worden onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van een lidstaat van de EU of EVA op grond waarvan relatief weinig premie wordt geheven, lijkt naar analogie uit het arrest HvJEU 25 oktober 2017, C-106/16, Polbud – Wykonawstwo, ECLI:EU:C:2017:804, voort te vloeien dat dit op zichzelf geen misbruik oplevert. Overigens lijkt met een beroep op het arrest HvJEG 21 februari 2006, C-255/02, Halifax plc e.a., ECLI:EU:C:2006:121, en nadien gewezen jurisprudentie waaronder recent HvJEU 22 november 2017, C-251/16, Cussens e.a., ECLI:EU:C:2017:881, punt 53, evenzeer te kunnen worden verdedigd dat er in een dergelijk geval wel sprake is van misbruik van het Unierecht.

Los hiervan merkt de Raad het volgende op. Indien artikel 14, tweede lid, sub a, van Vo 1408/71 en artikel 13, eerste lid, sub b, van Vo 883/2004 zo dienen te worden uitgelegd dat [de B.V.] in de hoofdgedingen is aan te merken als de werkgever van betrokkenen kan nog altijd worden verdedigd dat, niettegenstaande de formele naleving van de toepasselijke Unierechtelijke bepalingen, het met de betrokken Unieregelingen beoogde doel (waarborging van het vrije verkeer van werknemers zonder het onbedoeld faciliteren van ongewenste vormen van loonkostenconcurrentie, teneinde zo bij te dragen aan de verhoging van de levensstandaard en de verbetering van de arbeidsomstandigheden van personen die zich binnen de Unie verplaatsen) in de hoofdgedingen niet wordt bereikt. De in Nederland gevestigde vervoersondernemingen en het te Cyprus gevestigde [de B.V.] hebben immers kennelijk als overeengekomen wezenlijk doel de Nederlandse nationale wet- en regelgeving te omzeilen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder ingevolge het Unierecht een voordeel kan worden verkregen. De Raad herinnert in dit verband aan het arrest HvJEU 6 februari 2018, C-359/16, Altun, ECLI:EU:C:2018:63, punten 48-50, en aan het arrest HvJEU 11 juli 2018, C-356/15, Europese Commissie/Koninkrijk België, ECLI:EU:C:2018:555.