Uitspraken

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De appellanten worden hierna gezamenlijk X c.s. genoemd en ieder afzonderlijk Beheer en X. De geïntimeerde wordt hierna Y genoemd.

Bij dagvaarding van 24 juli 2006 zijn X c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 26 april 2006, in deze zaak onder zaak-/ rolnummer 326286/HAZA 05-2835 gewezen tussen hen als eisers en Y als gedaagde.

X c.s. hebben van grieven gediend en daarbij bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – hun vordering zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met veroordeling van Y in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Daarop heeft Y geantwoord en op zijn beurt bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van X c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

De partijen hebben de zaak op 21 november 2007 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn van weerszijden bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

X c.s. hebben bij memorie zeven grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben zij hun zevende grief ingetrokken, zodat zes grieven resteren.

3. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Y en diens voormalige secretaresse Z, hierna “Z”, zijn, althans waren, minderheidsaandeelhouders van N.V. Ebcon Holding, hierna “Ebcon”. Ebcon was betrokken bij de aanleg van kabelnetwerken. In februari 2000 heeft Ebcon besloten tot de uitgifte van 1.000.000 nieuwe aandelen tegen een prijs van ƒ 100,- per stuk, die uitsluitend bij de bestaande aandeelhouders zouden worden geplaatst. Deze laatsten konden door het invullen van een daartoe bestemd formulier aangeven of zij aandelen wilden nemen, alsmede het aantal daarvan. In verband met de voorgenomen uitgifte was een beknopt prospectus opgesteld, getiteld “Private Placement Memorandum” en gedateerd 7 februari 2000. Bij dit prospectus zat een inschrijfformulier.

4.2 X en Y, beiden zakenman, waren bevriend. Eerstgenoemde heeft bij herhaling aan Y te kennen gegeven eens mee te willen doen met een van diens investeringen. Op 10 februari 2000 heeft Y X in kennis gesteld van de hierboven genoemde voorgenomen uitgifte van aandelen door Ebcon. Hij heeft hierna het prospectus aan X doen toekomen. X en Y hebben daarop afgesproken dat Y ten behoeve van X zou inschrijven op 10.000 nieuw uit te geven aandelen in Ebcon en dat X de koopprijs hiervan, ƒ 1.000.000,-, aan Y zou voldoen. Y zou, na plaatsing van de aandelen, rechthebbende van de aandelen worden en deze ten behoeve van X, die de economisch gerechtigde zou zijn, gaan houden.

4.3 X heeft vervolgens, op 22 februari 2000, door Beheer ƒ 1.000.000,- doen overmaken op een bankrekening van Y, onder de vermelding van “10.000 Ebcon aandelen”. Y heeft daags daarna ƒ 1.000.000,- overgemaakt op een bankrekening van Ebcon, onder een soortgelijke vermelding. Hij heeft niet zelf ingeschreven op aandelen die in het kader van de hierboven genoemde uitgifte door Ebcon zouden worden geplaatst, omdat hij zijn deelneming van (destijds) 4,5% in Ebcon niet wilde uitbreiden. Wél heeft Z, naar het hof begrijpt op verzoek van Y, ter uitvoering van de tussen X en Y gemaakte afspraken ingeschreven op 10.000 nieuw uit te geven aandelen.

4.4 Bij brief van 2 maart 2000 heeft Y aan X bericht: “Ik hou[d] 10.000 aandelen à ƒ 100,00 voor je vast te[n] name van mevrouw I.M. Z, aangezien ik zelf anders over het 5% belang gekomen zou zijn. Het geld heb ik in goede orde ontvangen en doorgestuurd.” Bij brief van 27 maart 2000 heeft X geantwoord, onder andere: “Bedankt voor je bevestigingsbrief inzake de 10.000 aandelen, die ik van je heb overgenomen. Dank voor je geste. (…) Ik ben benieuwd om te horen of de onder(…)handse plaatsing in de volle omvang is gelukt.”

4.6 Ebcon is op 10 juli 2001 in staat van faillissement verklaard.

4.7 Bij brief van 9 maart 2004 heeft X aan Y meegedeeld, onder andere: “Kort geleden stelde ik tot mijn verbijstering vast dat Ebcon al in juli 2001 failliet is gegaan. Navraag bij de curator heeft mij inmiddels geleerd dat de mij in het vooruitzicht gestelde emissie van aandelen nooit heeft plaatsgevonden. Daarnaast is mij gebleken dat mijn beslissing om te gaan participeren is gebaseerd op een door jou in het leven geroepen onjuiste, althans op een zeer onvolledige, voortstelling van zaken. Hierdoor deel ik je mede dat ik hierdoor de koopovereenkomst uit februari 2000 ontbind op grond van dwaling c.q. wanprestatie.” In het vervolg van de brief spreekt X Y aan tot terugbetaling van (de tegenwaarde in euro’s van) ƒ 1.000.000,- vóór 1 april 2004, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.8 Y heeft noch het genoemde bedrag, noch een ander bedrag aan X of Beheer terugbetaald.

4.9 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, tussen partijen vast. In het licht van die feiten verwijten X c.s. Y, kort samengevat, dat deze (i) hen ervan in kennis had moeten stellen dat de voorgenomen uitgifte van aandelen door Ebcon geen doorgang had gevonden en (ii) het door X c.s. met het oog op die uitgifte betaalde bedrag had moeten terugbetalen. Zij stellen dat Y door een en ander na te laten tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld en op deze grond tot schadevergoeding is gehouden, dan wel is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen krachtens de in februari 2000 tussen partijen gesloten overeenkomst en, als gevolg van de ontbinding daarvan door X, is gehouden tot terugbetaling van het door X c.s. aan hem betaalde bedrag. Hiertoe strekken de vorderingen.

4.10 De rechtbank heeft de onder 4.2 beschreven afspraken tussen X en Y aangemerkt als “een overeenkomst, zij het een eenzijdige overeenkomst, namelijk een lastgeving waarbij geen loon verschuldigd is”. Zij heeft vervolgens de stelling verworpen dat Y in de nakoming van zijn verplichtingen krachtens deze overeenkomst is tekortgeschoten. Ook de stelling dat Y op grond van onrechtmatig handelen tot schadevergoeding aan X c.s. is gehouden, is door de rechtbank verworpen. Tegen de hiertoe strekkende overwegingen en de daaruit volgende afwijzing van de vorderingen richt zich het hoger beroep.

4.11 Met de grieven 1 tot en met 3 betogen X c.s. dat de rechtbank, uitgaande van een verkeerde uitleg van de overeenkomst tussen partijen, ten onrechte heeft geoordeeld dat Y niet in de nakoming van zijn verplichtingen uit die overeenkomst is tekortgeschoten. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.12 Niet in geschil is dat X en Y in februari 2000 hebben afgesproken dat laatstgenoemde ten behoeve van X zou inschrijven op 10.000 nieuw uit te geven aandelen in Ebcon en dat X de koopprijs hiervan, ƒ 1.000.000,-, aan Y zou voldoen. Evenmin in geschil is dat Y, na plaatsing van de aandelen, deze ten behoeve van X zou gaan houden en dat laatstgenoemde de economisch gerechtigde zou zijn. De hiertoe strekkende afspraken kunnen, in aanmerking genomen de zin die X en Y daaraan – gelet op de inhoud van die afspraken en het betrokken geldelijke belang - over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en anders dan door Y betoogd, niet worden afgedaan als (enkel) een “vriendendienst”, maar moeten worden aangemerkt als een overeenkomst waaruit voor de partijen daarbij rechtens afdwingbare verbintenissen zijn gevolgd. Dat geen loon (zoals bedoeld in artikel 7:405 Burgerlijk Wetboek) voor Y is overeengekomen, maakt dit niet anders. Partijen bij die overeenkomst zijn Y (niet: Z) en X (niet: Beheer), nu de desbetreffende afspraken tussen dezen zijn gemaakt en uit niets blijkt dat is afgesproken dat (ook) Z en/of Beheer partij zou(den) zijn.

4.13 De rechten en verplichtingen van Y en X ten opzichte van elkaar krachtens de hierboven bedoelde overeenkomst worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Het vorenstaande brengt mee dat Y, na zijn ontvangst van het bedrag van ƒ 1.000.000,- van X, althans Beheer, en de doorbetaling daarvan aan Ebcon, had behoren vast te stellen dat tegenover de betaling aan Ebcon (inderdaad) de 10.000 nieuwe aandelen waren geplaatst waarop de betaling betrekking had en die hij voor X zou gaan houden. Indien geen zodanige plaatsing plaatsvond – waarvan Y, nu hij het ertoe had geleid dat Z op de nieuw uit te geven aandelen had ingeschreven ter uitvoering van de gemaakte afspraken, redelijkerwijs niet onkundig kon zijn -, had Y X daarvan op de hoogte dienen te stellen en Ebcon onverwijld om terugbetaling van het van X afkomstige bedrag behoren te verzoeken teneinde dit vervolgens aan deze te restitueren, nu dat bedrag – bij gebreke van plaatsing van aandelen – dan immers zonder rechtsgrond aan Ebcon was betaald. X c.s. kunnen derhalve in hun betoog in de memorie van grieven worden gevolgd voor zover dit inhoudt dat op Y verplichtingen zoals zojuist weergegeven hebben gerust, wat er ook zij van hetgeen zij hem verder tegenwerpen.

4.14 Dat Y tegenover X was gehouden tot een handelen zoals hierboven omschreven, volgt mede uit de omstandigheid dat hij door de gemaakte afspraken tot inschrijving op nieuw uit te geven aandelen in Ebcon voor rekening en het vervolgens houden daarvan ten behoeve van X, een opdracht van deze strekking van laatstgenoemde had aanvaard. Y was daarom krachtens artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek gehouden tegenover X de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, in welke zorg een handelen ligt besloten zoals hierboven omschreven. Het vorenstaande is temeer zo, nu het onder 4.1 bedoelde inschrijfformulier – waarop X c.s. zich in de memorie van grieven (in het bijzonder onder 17) en bij pleidooi in hoger beroep hebben beroepen - voorziet in de betaling van de koopprijs van de aandelen aan Ebcon nádat deze zijn toegewezen (“After receiving your confirmation on allocation of shares I will pay the resulting investment amount within one week (…)”) en Y het van X afkomstige bedrag reeds daarvóór aan Ebcon heeft betaald, derhalve zonder de zekerheid dat de aandelen waarop was ingeschreven en waarvoor was betaald, daadwerkelijk zouden worden verkregen en zonder gebleken noodzaak of verplichting tot deze eerdere betaling.

4.15 Y is in de nakoming van zijn onder 4.13 weergegeven verplichtingen tekortgeschoten. Niet alleen blijkt uit niets dat hij zich ervan heeft vergewist dat tegenover de betaling van het van X afkomstige bedrag aan Ebcon inderdaad aandelen zijn geplaatst en dat hij, toen dit niet het geval bleek, Ebcon om terugbetaling van dat bedrag heeft verzocht, ook blijkt uit de onder 4.4 aangehaalde brief van 2 maart 2000 van Y dat hij X onjuist heeft voorgelicht over het niet doorgaan van de voorgenomen uitgifte van nieuwe aandelen. Y schrijft in die brief immers: “Ik hou[d] 10.000 aandelen à ƒ 100,00 voor je vast te[n] name van mevrouw I.M. Z, aangezien ik zelf anders over het 5% belang gekomen zou zijn”, terwijl Ebcon in werkelijkheid geen nieuwe aandelen had uitgegeven. Uit niets blijkt dat Y in antwoord op de onder 4.4 aangehaalde dankbrief van 27 maart 2000 van X vervolgens wél juiste inlichtingen heeft verstrekt. Dit laatste had op zijn weg gelegen, mede in aanmerking genomen dat X in zijn brief te kennen geeft “benieuwd [te zijn] om te horen of de onder(…)handse plaatsing in de volle omvang is gelukt”. Y heeft zich evenwel niets aan X gelegen laten liggen. Dat hij, volgens zijn verklaring tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg, er niet bij heeft stilgestaan dat hij (van Ebcon) geen bevestiging van de plaatsing van de aandelen heeft gekregen, verschoont hem hiervan niet; juist dán vallen zijn brief van 2 maart 2000 en zijn verdere stilzitten niet te billijken. Het vorenstaande brengt mee dat het verwijt van X c.s. dat Y in de nakoming van zijn verplichtingen uit de onder 4.12 bedoelde overeenkomst is tekortgeschoten, gegrond is.

4.16 Dat de overeenkomst tussen Y en X is voortgekomen uit een (destijds) vriendschappelijke relatie en naar aanleiding van een verzoek van X, dat Y naar zijn zeggen heeft bedoeld een “vriendendienst” te verlenen en dat tegenover het overeengekomen inschrijven op en houden van aandelen ten behoeve van X, door Y geen tegenprestatie is bedongen, doet niet af aan het feit dat uit de overeenkomst voor Y verbintenissen zijn gevolgd, niet aan de inhoud van die verbintenissen waarvan hierboven is uitgegaan, en niet aan het tekortschieten van Y in de nakoming daarvan. Dit alles geldt ook indien zou worden aangenomen dat uit de hiervoor genoemde omstandigheden een beperking volgt van hetgeen op grond van de overeenkomst van Y mocht worden verwacht. Die beperking, wat daarvan verder ook zij, strekt niet zover dat zij Y van de onder 4.13 weergegeven verplichtingen, of van zijn gehoudenheid tot nakoming daarvan, bevrijdt. Hierbij is niet alleen van belang hetgeen onder 4.12 tot en met 4.14 is overwogen, maar ook dat de zojuist bedoelde verplichtingen slechts geringe inspanningen van Y vergden, die in aanmerking genomen de omvang van het betrokken geldelijke belang van X, waarmee Y bekend was, en de omstandigheid dat Y reeds als aandeelhouder met Ebcon in verbinding stond, redelijkerwijs van hem mochten worden verwacht.

4.17 De tekortkoming van Y in de nakoming van zijn verplichtingen brengt mee dat X bevoegd is tot ontbinding van de tussen hem en Y gesloten overeenkomst. Dat die overeenkomst – naar X c.s. in hoger beroep niet hebben bestreden – een eenzijdige overeenkomst is, aangezien Y en X daarbij weliswaar ieder verbintenissen op zich hebben genomen maar niet kan worden gezegd dat Y dit heeft gedaan teneinde een prestatie van X te verkrijgen, staat aan de bevoegdheid van laatstgenoemde tot ontbinding niet in de weg. De overeenkomst heeft immers gestrekt tot het wederzijds verrichten van prestaties (X moest ƒ 1.000.000,- betalen, Y moest inschrijven op aandelen in Ebcon en deze na plaatsing houden), zodat artikel 6:261, tweede lid, Burgerlijk Wetboek van toepassing is en dus ook artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek, waaruit de bevoegdheid tot ontbinding volgt.

4.18 Ongegrond is voorts het verweer van Y dat bovenbedoelde bevoegdheid niet is ontstaan wegens het ontbreken van verzuim aan zijn zijde: nakoming van de onder 4.13 weergegeven verbintenissen van Y is blijvend onmogelijk – in aanmerking genomen dat laatstgenoemde op 2 maart 2000 aan X heeft bericht voor deze “10.000 aandelen à ƒ 100,00” vast te houden, terwijl de uitgifte van aandelen waarop de overeenkomst betrekking heeft, in werkelijkheid niet had plaatsgevonden -, zodat voor de bevoegdheid tot ontbinding geen verzuim is vereist. Dat Y volgens zijn stellingen bereid en in staat is 10.000 aandelen in Ebcon aan X over te dragen of (met terugwerkende kracht) voor laatstgenoemde te houden, verandert aan het vorenstaande niets: dit doet niets af aan de blijvende onmogelijkheid van nakoming van de onder 4.13 weergegeven verbintenissen en miskent bovendien dat de overeenkomst tussen Y en X (enkel) betrekking heeft op aandelen waarvan de uitgifte in het onder 4.1 genoemde, door Y aan X gegeven prospectus was voorzien en niet op bij een andere – om het even welke - gelegenheid door Ebcon uitgegeven aandelen.

4.19 Uit het hierboven overwogene en het bepaalde in artikel 6:267, eerste lid, Burgerlijk Wetboek volgt dat X door zijn onder 4.7 aangehaalde brief van 9 maart 2004 de tussen hem en Y gesloten overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Dat de tekortkoming van Y deze ontbinding met haar gevolgen niet zou rechtvaardigen, kan, anders dan Y betoogt, gezien de ernst van die tekortkoming in verhouding tot het betrokken geldelijke belang van X en de geringe inspanningen waarmee Y de onder 4.13 weergegeven verbintenissen had kunnen nakomen, niet worden gezegd. Het verweer dat X als gevolg van de tekortkoming van Y geen schade heeft geleden, omdat, kort gezegd, de te verwerven aandelen door het faillissement van Ebcon in juli 2001 toch waardeloos zouden zijn geworden, maakt het vorenstaande niet anders, reeds omdat X als gevolg van die tekortkoming geen reden had om aan te nemen dat het van hem afkomstige bedrag onverschuldigd was betaald en hem aldus de mogelijkheid is onthouden dat bedrag op die grond terug te vorderen (tijdig) vóór het faillissement van Ebcon. Zonder belang is voorts de omstandigheid dat Y zelf als gevolg van dat faillissement een betekenisvol verlies heeft geleden.

4.21 Met de grieven 4 en 5 komen X c.s. op tegen de overwegingen in het bestreden vonnis waarbij de stelling dat Y tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld, geen toereikende grondslag voor hun vorderingen is geoordeeld. Zij hebben het gestelde onrechtmatige handelen in de kern niet anders onderbouwd dan door te verwijzen naar het – hierboven besproken - tekortschieten van Y in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst tussen Y en X. Dat de gedragingen van eerstgenoemde onafhankelijk van dat tekortschieten een onrechtmatige daad opleveren, kan dan niet worden gezegd, zodat de grieven falen.

4.22 Y heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken weren aangevoerd die tot andere oordelen dan hierboven gegeven aanleiding kunnen geven. Hij heeft evenmin – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, tot een andere beoordeling kunnen leiden, zodat aan zijn bewijsaanbod in eerste aanleg en in hoger beroep geen betekenis toekomt voor de beslissing van de zaak. Dit aanbod wordt daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd.

5. Slotsom en kosten

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en de vordering zal ten aanzien van X alsnog worden toegewezen tot een hoofdsom van € 453.780,21, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 april 2004.

De gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen bij gebreke van voldoende belang en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen bij gebreke van voldoende onderbouwing waaruit blijkt dat die kosten inderdaad zijn gemaakt en betrekking hebben op andere werkzaamheden dan waarvoor de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling in een vergoeding voorziet.

Y zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

- verwijst Y in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van X c.s. gevallen, op € 4.655,93 aan verschotten en op € 5.160,- aan salaris advocaat;

- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, M.P. van Achterberg en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 september 2008 door de rolraadsheer.