Uitspraken

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

Afpro Filters heeft bij de met de appeldagvaarding overeenkomende memorie van grieven haar eis gewijzigd, tegen genoemd vonnis twee grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [ Geïntimeerde ] tot beperking in duur van na te noemen concurrentiebeding alsnog zal afwijzen en [ Geïntimeerde ] zal veroordelen aan Afpro Filters ter zake van verbeurde boetes te betalen een bedrag van € 1.295.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012, alsmede een bedrag van € 2.270,- per dag vanaf 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] de grieven van Afpro Filters bestreden, zeven grieven (aangeduid met A tot en met G) in incidenteel appel aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, in principaal appel de vorderingen van Afpro Filters zal afwijzen en in incidenteel appel zal bepalen dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen gedeeltelijk wordt vernietigd in die zin dat het [ Geïntimeerde ] wel is toegestaan om werkzaamheden te verrichten bij en voor Filtrair B.V. hiernaFiltrair te noemen, met veroordeling van Afpro Filters in de kosten van beide instanties.

Afpro Filters heeft vervolgens bij memorie geconcludeerd tot verwerping van het incidentele hoger beroep, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van dat beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2 De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief A in incidenteel hoger beroep komt [ Geïntimeerde ] op tegen de vaststelling onder 3. Het hof komt daarop terug in overweging 3.4. Voor het overige bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

2. De beoordeling

3.2 Afpro Filters heeft in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [ Geïntimeerde ] het concurrentiebeding overtreedt vanaf 1 augustus 2010 en dat [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 483.510,- ter zake van verbeurde boetes over de periode 1 augustus 2010 tot 1 maart 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente en van € 2.270,- per dag vanaf 1 maart 2011 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst met Filtrair zal zijn geëindigd. In reconventie heeft [ Geïntimeerde ] gevorderd, samengevat, het concurrentiebeding te vernietigen in die zin dat het hem is toegestaan werkzaamheden te verrichten bij en voor Filtrair. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie voor recht verklaard dat [ Geïntimeerde ] het concurrentiebeding heeft overtreden gedurende de periode 1 augustus 2010 tot 1 mei 2011 en hem veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,- aan Afpro Filters ter zake van verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2011. In reconventie heeft de kantonrechter het concurrentiebeding vernietigd voor zover het een periode van negen maanden na de indiensttreding van [ Geïntimeerde ] bij Filtrair overtreft onder handhaving van dit beding voor het overige, en de proceskosten gecompenseerd. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven in het principaal appel en incidenteel appel.

3.3 Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het incidenteel appel dat de verste strekking heeft te behandelen en in de context daarvan de grieven in het principaal appel.

3.4 Grief A in het incidenteel appel, waarmee [ Geïntimeerde ] opkomt tegen de overweging van de kantonrechter dat voor de aanvang van de arbeidsovereenkomst de opname daarin uitdrukkelijk onderwerp van gesprek is geweest faalt bij gebrek aan belang, nu vast staat dat het concurrentiebeding onderdeel van de arbeidsovereenkomst uitmaakt en uit de eigen stellingen van [ Geïntimeerde ] volgt dat het beding voorafgaande aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst onderwerp van gesprek is geweest. [ Geïntimeerde ] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit hij heeft mogen afleiden dat Afpro Filters hem niet aan het concurrentiebeding zou houden.

3.5 Met de incidentele grieven B tot en met G voert [ Geïntimeerde ] aan dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het concurrentiebeding is overtreden en hem ten onrechte heeft veroordeeld tot het betalen van een boete althans Hij stelt dat de kantonrechter het concurrentiebeding in die zin had moeten vernietigen dat het hem zou zijn toegestaan om voor Filtrair te werken, zoals hij had gevorderd, in plaats van dit te vernietigen voor zover de duur daarvan een tijdvak van negen maanden overtreft, althans dat de kantonrechter de boete had moeten matigen tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan € 25.000,-.

3.6 Voor zover [ Geïntimeerde ] betoogt dat Afpro Filters en Filtrair geen concurrenten zijn en dat de kantonrechter dus ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat hij met zijn werkzaamheden voor Filtrair het concurrentiebeding heeft overtreden en dat hij dus ten onrechte is veroordeeld tot het betalen van een boete faalt dat betoog. Niet in geschil is dat Afpro Filters en Filtrair beide actief zijn op de markt van luchtfilters. Wel zijn partijen verdeeld over het antwoord op de vraag in hoeverre de producten die de beide bedrijven leveren vergelijkbaar zijn en in hoeverre zij zich richten op dezelfde (potentiële) klanten. Als productie 11 bij de inleidende dagvaarding heeft Afpro Filters afbeeldingen van filters in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat Afpro Filters en Filtrair nagenoeg identieke filters aanbieden, te weten een zakkenfilter, een compact filter, filterpanelen en een zogenaamde Herpafilter. Als productie 12 bij de inleidende dagvaarding heeft Afpro Filters afdrukken van de website van Filtrair overgelegd die betrekking hebben op andere filters van Filtrair, en een Duitstalige folder betreffende pocketfilters van Filtrair waarin wordt gesteld dat Filtrair werkzaam is op de markt van de luchtfilters. Als productie 13 bij de inleidende dagvaarding heeft Afpro Filters enkele pagina’s in het geding gebracht van haar catalogus waarin naar zij stelt vergelijkbare producten zijn afgebeeld. [ Geïntimeerde ] heeft hetgeen Afpro Filters te dezen aan de hand van deze stukken heeft gesteld onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Hetzelfde geldt voor het door Afpro Filters als productie 15 bij de inleidende dagvaarding overgelegde marketing en salesplan van Filtrair ten aanzien waarvan Afpro Filters uitvoerig heeft toegelicht dat en waarom daaruit blijkt dat Afpro Filters en Filtrair concurrenten zijn en voorts dat het de bedoeling is van Filtrair om meer met Afprofilters te concurreren. Uit productie 16 bij de inleidende dagvaarding, een nieuwsbrief van Filtrair van oktober 2010, blijkt volgens Afpro Filters dat Filtrair een nieuwe filter op de markt heeft gebracht vergelijkbaar met een filter die reeds lang door Afpro Filters wordt verkocht. Ook hierop is onvoldoende weerwoord van [ Geïntimeerde ] gekomen. [ Geïntimeerde ] heeft onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Afpro Filters en Filtrair zich op een ander marktsegment richten.

3.7 De kantonrechter heeft in dit verband mede betekenis toegekend aan het feit dat Afpro Filters heeft kunnen profiteren van de kennis die [ Geïntimeerde ] gedurende zijn eerdere dienstverband heeft opgedaan bij Filtrair. [ Geïntimeerde ] heeft dit erkend maar stelt dat Afpro Filters zich bezig houdt met andere producten en zich op een ander marktsegment richt. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan dit niet worden aangenomen nog daargelaten dat, zonder voldoende toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Afpro Filters anders profijt zou kunnen hebben gehad van de kennis die [ Geïntimeerde ] gedurende zijn eerdere dienstverband bij Filtrair heeft verworven.

3.8 [ Geïntimeerde ] is verder opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat het feit dat hij zich bij Filtrair bezig houdt met sales en marketing in plaats van met research en development, zoals hij bij Afpro Filters deed, niet betekent dat niet kan worden gesproken van concurrerende activiteiten. Anders dan [ Geïntimeerde ] aanvoert is niet van belang dat Filtrair een aparte afdeling Research & Development heeft, nu de kantonrechter onbestreden heeft overwogen dat het op een beurs zal voorkomen dat door de technicus genoegzaam uitleg wordt gegeven aan een mogelijke afnemer en dat ook de sales manager daarbij een rol speelt, zodat de door [ Geïntimeerde ] vervulde funties nauw verwant zijn.

3.9 Ook het bezwaar van [ Geïntimeerde ] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Afpro Filters evenals Filtrair vezelvliezen aan haar afnemers verkoopt gaat niet op. [ Geïntimeerde ] licht de hierop betrekking hebbende grief toe door te stellen dat Afpro Filters niet of nauwelijks vezelvliezen verkoopt en dat, voor zover zij dat al doet, dit producten zijn ‘van een geheel andere orde’ dan de producten die Filtrair verkoopt. Nu vast staat dat beide bedrijven vezelvliezen verkopen, had het op de weg van [ Geïntimeerde ] gelegen om deugdelijk toe te lichten waarom desondanks in dit opzicht niet van concurrentie kan worden gesproken. De slotsom moet dan ook zijn dat Afpro Filters en Filtrair, in elk geval deels, als concurrenten moeten worden aangemerkt, dat [ Geïntimeerde ] met zijn werkzaamheden voor Filtrair het concurrentiebeding overtreedt en dat de incidentele grieven, voor zover zij anders betogen, falen.

3.12 [ Geïntimeerde ] stelt dat de kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan zijn belangen. Daartoe voert hij aan dat hij bij Filtrair de baan heeft gevonden die hij altijd heeft geambieerd en heeft kunnen terugkeren naar de werkgever waar hij zeventien jaar tot genoegen heeft gewerkt. [ Geïntimeerde ] heeft een grote stap in zijn carrière gemaakt en een zeer aanzienlijke salarisverhoging gekregen. Naast zijn bruto maandsalaris van € 6.203,71 heeft hij over 2011 een bonus ontvangen van € 6.038,- bruto. Verder is zijn reistijd beperkt tot dertig minuten waar deze bij Afpro Filters drie uur per dag bedroeg. Voorts speelt een rol dat de banen voor een expert in de filtertechniek, zoals [ Geïntimeerde ], in Nederland zeer dun gezaaid zijn en het voor hem, als het concurrentiebeding niet (gedeeltelijk) wordt vernietigd, niet mogelijk is om een andere vergelijkbare baan te vinden in de Benelux. Ook de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis reeds twaalf maanden bij Filtrair werkzaam was, heeft de kantonrechter onvoldoende meegewogen. Door het tijdsverloop kan worden vastgesteld dat er niet of nauwelijks concurrentie is tussen Filtrair en Afpro Filters of van door Afpro Filters geleden schade. Ten slotte heeft de kantonrechter miskend dat er hooguit een zeer geringe overlap is in de producten die Afpro Filters en Filtrair aanbieden, aldus nog steeds [ Geïntimeerde ].

3.13 Het hof overweegt als volgt. Als [ Geïntimeerde ] bij Filtrair de baan heeft gevonden die hij altijd al ambieerde, kan dat op zichzelf geen reden zijn om het concurrentiebeding, waartoe hij zich heeft verbonden, opzij te zetten. [ Geïntimeerde ] heeft ook in hoger beroep onvoldoende betwist dat hij bij Afpro Filters € 5.400,- bruto per maand zou zijn gaan verdienen. Dit in aanmerking nemende ziet het hof in het verschil in beloning geen grond om een onbillijke benadeling van [ Geïntimeerde ] door handhaving van het concurrentiebeding aan te nemen, ook omdat [ Geïntimeerde ] bij Filtrair pas over 2011 een bonus is toegekend. Gezien het internationale karakter van de werkzaamheden en het daarmee gepaard gaande feit dat [ Geïntimeerde ] zowel bij Afpro Filters als bij Filtrair veelvuldig in het buitenland moet zijn, is het element van de reistijd naar het oordeel van het hof evenmin zwaarwegend. Of banen in de filtertechniek weinig voorkomen in de Benelux kan ook onvoldoende gewicht in de schaal leggen, nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Afpro Filters van [ Geïntimeerde ] is uitgegaan zonder dat [ Geïntimeerde ] heeft gesteld of is gebleken dat Afpro Filters daartoe enige aanleiding heeft gegeven. Als onweersproken staat voorts vast dat Afpro Filters [ Geïntimeerde ] voor haar bedrijf wilde behouden. Niet in het voordeel van [ Geïntimeerde ] kan gelden dat hij reeds gedurende twaalf maanden bij Filtrair had gewerkt toen het bestreden vonnis werd gewezen, reeds omdat anders een premie zou worden gesteld op contractsschending. Gelet op hetgeen in het kader van de belangen aan de kant van Afpro Filters is overwogen, in het bijzonder ook met betrekking tot het marketing en salesplan van Filtrair, is voldoende aannemelijk dat Afpro Filters schade heeft geleden of zal lijden door de overtreding door [ Geïntimeerde ] van het concurrentiebeding, al is niet gebleken wat de omvang is, laat staan dat de schade zeer aanzienlijk is zoals Afpro Filters stelt.

3.14 De belangen van partijen afwegend komt het hof tot matiging van het concurrentiebeding tot de duur van een jaar onder handhaving van het beding voor het overige. Met een dergelijke periode moet Afpro Filters geacht worden haar belangen voldoende te kunnen waarborgen tegen ongerechtvaardigde concurrentie door [ Geïntimeerde ] en moet de kennis van [ Geïntimeerde ] aangaande producten en werkprocessen van Afpro Filters als verouderd worden beschouwd.

3.15 Het voorgaande breng met zich dat [ Geïntimeerde ] in beginsel gedurende een tijdvak van een jaar na zijn indiensttreding bij Filtrair op 1 augustus 2010 jegens Afpro Filters op overtreding van het concurrentiebeding gestelde boete van € 2.270,- per dag heeft verbeurd, waarmee over deze periode een bedrag van € 828.550,- is gemoeid. In grief G in het incidenteel appel voert [ Geïntimeerde ] subsidiair aan dat, zoals onder 3.5 vermeld, de kantonrechter de door Afpro Filters gevorderde boete had moeten matigen tot nihil, althans tot een aanzienlijk lager bedrag dan het bedrag van € 25.000,- waartoe de kantonrechter de verbeurde boete heeft gematigd. Grief II in het principaal appel strekt daarentegen ten betoge dat er voor matiging van de boete tot een zo laag bedrag geen aanleiding was.

3.16 Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij arrest van 27 april 2007, NJ 2007/262 (Intrahof/Bart Smit) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter pas als een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Hiervoor heeft het hof overwogen dat het aannemelijk is dat Afpro Filters als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding tenminste enige schade heeft geleden of zal lijden. Met betrekking tot de aard van de overeenkomst als hiervoor bedoeld neemt het hof in aanmerking dat geen aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat beoogd is met de wetswijziging per 1 januari 1997, waarbij art. 6:94 BW in de plaats trad van art. 7A:1637x lid 4 BW welke laatste wetsbepaling matiging van een op overtreding van een concurrentiebeding gestelde boete mogelijk maakte indien de boete ‘bovenmatig’ was, het recht op dit punt in materiële zin te wijzigen. Voor wat de omstandigheden waaronder Afpro Filters het beding heeft ingeroepen betreft, is van belang dat, zoals reeds overwogen, het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van [ Geïntimeerde ] is uitgegaan. Verder is van belang dat [ Geïntimeerde ] voorafgaande aan zijn wederindiensttreding bij Filtrair en ook daarna wist dat Afpro Filters hem aan zijn concurrentiebeding wenste te houden. Weliswaar is hij de nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan nadat de voorzieningenrechter het concurrentiebeding in kort geding had geschorst, maar [ Geïntimeerde ] heeft zich moeten realiseren dat het hier een naar zijn aard voorlopig oordeel betrof. Dat dit voorlopige oordeel in hoger beroep is bevestigd doet daaraan niet af. Tegenover dit alles staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet lang heeft geduurd en dat in elk geval niet is komen vast te staan dat Afpro Filters aanzienlijke schade heeft geleden of zal lijden. Bij veroordeling tot onverkorte betaling van de verbeurde boete zou ook een wanverhouding ontstaan tussen het daarmee gemoeide bedrag en het door [ Geïntimeerde ] verdiende salaris. Anders dan [ Geïntimeerde ] aangevoerd acht het hof niet van belang dat Afpro Filters deze procedure eerst eind maart 2011 aanhangig heeft gemaakt, nu [ Geïntimeerde ] niet stelt dat hij als gevolg van dit tijdsverloop reden had te verwachten dat Afpro Filters van haar rechten uit het concurrentiebeding zou afzien. Alle hiervoor vermelde omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof de door [ Geïntimeerde ] verbeurde boete matigen tot een bedrag van € 75.000,-.

4. Slotsom

De grieven in het principaal appel slagen gedeeltelijk en de grieven in het incidenteel appel falen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en [ Geïntimeerde ] veroordelen om ter zake van boete aan Afpro Filters te betalen een bedrag van € 75.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2012, zoals in hoger beroep gevorderd. Omdat het concurrentiebeding inmiddels is uitgewerkt is er geen reden over de geldigheid daarvan thans nog iets in het dictum op te nemen. Omdat partijen in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskosten daarvan worden gecompenseerd. In het incidenteel appel moet [ Geïntimeerde ] de kosten dragen.

5. Beslissing

het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [ Geïntimeerde ] om ter zake van boetes aan Afpro Filters te betalen een bedrag van € 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2012;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep draagt;

veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten op € 815,50 aan salaris advocaat;

verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 11 september 2012.