Uitspraken

Ballast Nedam heeft in dit geding (na eiswijziging) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies, met kostenveroordeling.

Ballast Nedam heeft, samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat volgens het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies, het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling) als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was en het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Op grond van de UAV-GC 2005 is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000,00 bedragen. Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. Aldus nog steeds Ballast Nedam.

De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht en in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige benoemd. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente met vier grieven op.

Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding is in het Bemalingsadvies aan de inschrijvers (waaronder Ballast Nedam) medegedeeld, dat de aanleg van de parkeergarage op twee manieren kon geschieden. Het Bemalingsadvies bevat vervolgens voor elk van beide methodes concrete adviezen. In het Bemalingsadvies zijn ook Opbarstberekeningen verstrekt, die voor wat betreft het volumiek gewicht van de deklaag op 5,5-11.00 meter onder het maaiveld (de laag waarin de bodem van de parkeerkelder zou komen) een waarde van 20 kN/m³ aangaven. Inmiddels is uit metingen gebleken dat die waarde onjuist is en dat het werkelijke volumiek gewicht van de bodem 14-17 kN/m³ bedraagt. Het Biedboek bevatte in dat opzicht dus onjuistheden.

Gelet op het tussen partijen toepasselijke § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 draagt in beginsel de Gemeente het risico van deze onjuistheden, nu de Gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt.

Het betoog van de Gemeente met haar eerste twee grieven komt erop neer dat voormeld beginsel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de artikelen 7:753 lid 2 BW, 7:754 BW dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht brengt mee dat Ballast Nedam de Gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de Gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de Gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de Gemeente was de fout in het Bemalingsadvies a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onder 2.1.15 aangehaalde onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam reeds kort na de gunning (nog voordat zij aanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren) bij narekening van de opbarstberekening voor de bouwkuip discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de Gemeente. Ballast Nedam had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de Gemeente moeten controleren. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor ontdekking van de fout nader onderzoek in de vorm van laboratoriumonderzoek nodig was.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd.

Bij de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure een dergelijke verplichting heeft geschonden gaat het erom, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar was. Bij die omstandigheden neemt het hof allereerst in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de Gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de Nota van Inlichtingen een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumiek gewicht en de consequentie van onjuistheden in de opgegeven waarde van dat gewicht, namelijk dat de parkeerkelder niet volgens het tijdelijke polderprincipe kon worden uitgevoerd (zie r.o. 2.1.8). De Gemeente heeft op die vragen in de Nota van Inlichtingen antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Aan het feit dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor, het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de Gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de Gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de Gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard.

Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt het volgende overwogen.

Volgens de Gemeente is bij de Opbarstberekening niet conform tabel 1 van NEN 6740:2006 gehandeld. De voor die norm voorgeschreven veiligheidsfactor van 1,1 was niet gehanteerd. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam dat direct had kunnen zien als zij de Opbarstberekening had gecontroleerd. Faas heeft als deskundige hierover opgemerkt, dat de veiligheidsfactor weliswaar is gesplitst in 2 factoren van 1,05, maar dat dat voor het resultaat van de berekening per saldo niet uitmaakt. Het hof acht deze benaderingswijze van de deskundige juist en neemt deze over, zodat hoewel bij het maken van de Opbarstberekening in dit opzicht niet conform bedoelde NEN-norm is gehandeld, deze toch geen fout bevat.

In het Bemalingsadvies is verder de grondlaag “wadzandpakket” samengenomen als één laag met een volumiek gewicht van 20kM/m³, waar deze grondlaag volgens de Watertoets uit drie lagen bestond (met verschillend volumiek gewicht, waarvan slechts één met een waarde van 20 kN/m³) en er volgens het Veldrapport sprake was van meerdere laagjes. Over dit onderwerp zijn blijkens de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 2.1.8) vragen gesteld. Volgens de Gemeente had dit een en ander voor Ballast Nedam tot een kritische benadering van het Bemalingsadvies moeten leiden en had zij bij controle van de Opbarstberekening, kunnen weten dat (de Opbarstberekening bij) het Bemalingsadvies fout was.

De Gemeente heeft, ten slotte, onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. In dat verband is in het bijzonder van belang dat Ballast Nedam onweersproken heeft aangevoerd dat bij een waarde van 16-17 kN/m³ (de waarde die volgens Royal Haskoning uit een juiste Opbarstberekening zou volgen), het tijdelijk polderprincipe gewoon uitvoerbaar was, maar dat dat eerst gezien de werkelijke volumieke waarde van de grond (ca. 14 kN/m³) niet meer verantwoord was. Die werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na grondmechanisch- en laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijvingsfase van de aanbesteding nadat de Gemeente de vragen van inschrijvers al had beantwoord.

De slotsom luidt dan ook, dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen.

Met grief 3 stelt de Gemeente onder meer aan de orde dat partijen een termijnverlenging van 11 weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Zij voert aan dat Ballast Nedam daardoor is gecompenseerd voor vertraging als gevolg van het feit dat een andere methode is toegepast dan bij inschrijving voorzien en stelt recht te hebben op korting voor zover vertraging is ontstaan door overschrijding van de overeengekomen verlengingstermijn van 11 weken. De gemeente heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar de als productie 8 en 9 in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van respectievelijk de Gemeente en Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft dit betoog van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief slaagt daarom in zoverre. De door Ballast Nedam gevraagde verklaring voor recht zal als in het dictum te melden worden toegewezen en voor het overige alsnog worden afgewezen. Voor het overige faalt de grief.

Hetgeen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders is betoogd, kan niet tot andere oordelen leiden.

Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

Nu de Gemeente in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.