Uitspraken

Scaping c.s. legt daaraan het volgende ten grondslag. Uitgegaan moet worden van de tekst van de regeling zoals neergelegd in de ING-cao 2002-2003. Deze moet worden beoordeeld op basis van het toen geldende recht. In de regeling is neergelegd dat ING ernaar streeft de indexatie van de ingegane pensioenen te financieren. Die bewoordingen moeten volgens de cao-norm en het normale spraakgebruik uitgelegd worden. Zij duiden op een onvoorwaardelijke indexatieregeling met dien verstande dat van financiering alleen kan worden afgezien bij betalingsonmacht. Voor zover in de Delta-Lloyd zaak (hof Amsterdam 12 juni 2012, LJN BU8111) aangaande de formulering “streven naar” een (andere) uitleg is gegeven zijn de verschillen tussen die zaak en deze zodanig dat aan die uitleg hier geen betekenis toekomt. Ook uit bijkomende omstandigheden blijkt dat sprake is van een onvoorwaardelijk indexatierecht. Immers, met betrekking tot de communicatie omtrent de toeslagverlening geldt dat de gekozen bewoordingen in nieuwskranten van ING die in 2001 en 2002 zijn verspreid erop duiden dat altijd geïndexeerd wordt. ING heeft in de communicatie in elk geval geen enkele poging ondernomen duidelijk te maken dat de regeling wat haar betreft een voorwaardelijk karakter had. Daarnaast is tot 2009 altijd daadwerkelijk geïndexeerd en daarmee het vertrouwen gewekt dat ING indexatie zou blijven financieren, terwijl daarbij de indexatiekans blijkens het rapport van de Commissie Indexatie (opgemaakt door vertegenwoordigers van ING en PFI en gedateerd 20 juni 2008), als zeer hoog wordt omschreven, hetgeen er ook op wijst dat het recht op indexatie als een onvoorwaardelijk recht wordt beschouwd. Scaping c.s. heeft verder verwezen naar de Financieringsovereenkomsten van 2003 en 2005 en de Uitvoeringsovereenkomst van 23 december 2010 tussen ING en PFI, waaruit datzelfde zou volgen. De uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting van ING jegens PFI is daarin vastgelegd en in die overeenkomsten is naast betalingsonmacht volgens Scaping c.s. geen andere reden opgenomen om niet te financieren. Als er andere criteria zouden gelden, dan hadden die in die overeenkomsten moeten worden opgenomen.

ING heeft uitdrukkelijk betwist dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke indexatieregeling. Op haar argumenten wordt voor zoveel nodig hierna teruggekomen.

ING heeft het uitgangspunt van Scaping c.s. dat de formulering “streeft ernaar” onder 14.3 (Basispensioenregeling) van de ING-cao 2002-2003 volgens de cao-norm en het normale spraakgebruik uitgelegd moet worden niet betwist. In beginsel is een dergelijke uitleg volgens objectieve maatstaven van een cao, waarbij de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen niet direct kenbaar is, behoudens voor zover van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting, ook uitgangspunt. Voor de uitleg van die bewoordingen sluit het hof aan bij zijn voornoemde arrest van 12 juni 2012, waarin is overwogen dat daaraan in het normale spraakgebruik niet meer betekenis toekomt dan “zijn best doen om” en dat met het gebruik van die bewoordingen slechts een voorwaardelijk recht op indexatie wordt uitgedrukt, met andere woorden ten hoogste een inspanningsverplichting om tot indexatie over te gaan. Dat in dat arrest andere feiten en omstandigheden een rol speelden dan in deze zaak is geen reden om een andere taalkundige uitleg te hanteren. De bewoordingen in de cao staan dus in de weg aan de uitleg die Scaping c.s. daaraan wil geven.

De vraag is vervolgens of bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel dienen te leiden. In dat verband is door Scaping c.s. (het ontbreken van) de communicatie van ING rondom de indexatieregeling aan de orde gesteld. Vooropgesteld wordt dat niet gesteld of gebleken is dat een gepubliceerde schriftelijke toelichting op (onderdeel 14.3 van) de ING-cao 2002-2003 voorhanden is, waaraan een argument zou kunnen worden ontleend om tot een andere dan voormelde uitleg te komen. Wel is gewezen op verzuim van ING duidelijk te communiceren omtrent het al dan niet voorwaardelijk zijn van de indexatieregeling en op brochures die ING heeft verspreid waarvan de inhoud erop zou duiden dat indexering onvoorwaardelijk plaatsvindt. Deze brochures kunnen echter niet worden beschouwd als een toelichting van cao-partijen zoals hiervoor bedoeld. Zij zijn immers, zoals ING ook stelt, niet van beide cao-partijen afkomstig en kunnen reeds daarom niet worden geacht de gemeenschappelijke bedoeling van hen weer te geven. Dat de brochures pretenderen volledig te zijn en op alle onderdelen hetgeen is overeengekomen te expliciteren kan evenmin worden gezegd. Aan de inhoud van die brochures kan daarom in dit verband geen beslissende betekenis worden toegekend. Het ontbreken van communicatie door ING omtrent de vraag of partijen indexatie al dan niet voorwaardelijk zijn overeengekomen, moge het geval zijn voor zover het de periode 2002-2003 betreft, maar daaruit volgt nog niet dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht. Dit geldt ook de omstandigheid dat een voorwaardenkader niet met zoveel woorden is vastgelegd. Tot zover moet de conclusie dan ook zijn dat bijkomende omstandigheden niet wijzen op een onvoorwaardelijke indexatieregeling.

Dat tot 2009 altijd daadwerkelijk is geïndexeerd betekent niet dat dit anders komt te liggen, nu daarin geen argument kan worden gevonden voor de stelling dat ING het vertrouwen heeft gewekt dat zij indexatie zou blijven financieren. Dit geldt evenmin het feit dat de indexatiekans blijkens het rapport van de Commissie Indexatie als zeer hoog wordt aangeduid, te minder nu in dat rapport met zoveel woorden wordt opgemerkt dat hoewel indexatie door de deelnemers wordt gevoeld als een 100% zekerheid, dat niet het geval is. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat in de opeenvolgende cao’s vanaf 2004, zoals hierboven bij 2 onder h en i weergegeven, in diverse bewoordingen het recht op indexatie uitdrukkelijk is geformuleerd als een voorwaardelijk recht en daarover dus toen geen enkel misverstand meer kon bestaan, terwijl overigens in de pensioenreglementen vanaf 2002 al uitdrukkelijk was opgenomen dat indexatie afhankelijk was gesteld van de beschikbaarstelling van middelen door ING.

Ook in de voormelde Financieringsovereenkomsten en Uitvoeringsovereenkomst kan geen argument worden gevonden om Scaping c.s. in haar visie te volgen. Scaping c.s. is allereerst geen partij bij die overeenkomsten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat deze beogen enig uitsluitsel te geven over de in dit geding op dit punt opgeworpen vraag. Dit nog daargelaten geldt dat in de desbetreffende Financieringsovereenkomsten met zoveel woorden is vastgelegd dat ING de voor indexatie benodigde koopsommen zal betalen indien de desbetreffende pensioenaanspraken voor indexatie in aanmerking komen. Dit voorbehoud duidt geenszins op een onvoorwaardelijke indexatieregeling. Voor zover Scaping c.s. heeft beoogd te verwijzen naar bepalingen in die Financieringsovereenkomsten waarin is vermeld dat ING gerechtigd is haar bijdragen te verminderen of te beëindigen in geval zij redelijkerwijs geacht mag worden niet in staat te zijn aan haar betalingsverplichtingen te voldoen zonder de continuïteit van de aangesloten ondernemingen in ernstige mate in gevaar te brengen (in voormelde Uitvoeringsovereenkomst is op dat punt opgenomen dat het dan gaat om een situatie waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van het Bestuur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt), en voor zover al moet worden aangenomen dat deze bepaling ook ziet op de financiering van indexatie, hetgeen ING in eerste aanleg uitvoerig heeft betwist, geldt dat die formulering niet aan het voorgaande afdoet. Daarbij geldt nog dat in de Financieringsovereenkomst 2005 met zoveel woorden is opgenomen dat de koopsommen eerst zullen worden betaald nadat het Bestuur ING Nederland tot indexatie heeft besloten, terwijl in de Uitvoeringsovereenkomst expliciet is vermeld dat de toeslagverlening voorwaardelijk is en kan worden verleend indien de werkgever daartoe de middelen verstrekt.

Mede tegen de achtergrond van de standpunten van Scaping c.s. én ING dat de indexatieregeling sinds 2002 niet inhoudelijk is gewijzigd, leggen de door Scaping c.s. aangevoerde omstandigheden , noch ieder afzonderlijk, noch tezamen, (voldoende) gewicht in de schaal om aan te nemen dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijk indexatierecht. Een aanwijzing dat sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling kan, zoals ING ook onvoldoende weersproken stelt, bovendien worden gevonden in het gegeven dat PFI en ING nimmer structurele voorafgaande voorzieningen hebben getroffen om indexatie te financieren. Financiering vond immers jaarlijks plaats door betaling van ING aan PFI van de daarvoor benodigde koopsom. De conclusie is dan ook dat sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling.

Scaping c.s stelt daarover het volgende. Als de indexatieregeling als voorwaardelijk moet worden beschouwd is financiering door ING de enige voorwaarde waaronder deze al dan niet plaatsvindt en betalingsonmacht van de Nederlandse bedrijven van ING de enige situatie waarin door ING niet gefinancierd hoeft te worden. Het enige verschil met de situatie waarin sprake is van een onvoorwaardelijke indexatieregeling is dan daarin gelegen dat financiering jaarlijks mag geschieden, door een koopsom te storten voor de in dat jaar opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. ING heeft geen (ruime) discretionaire bevoegdheid bij haar besluit indexatie al of niet te financieren. Dat zou ook strijdig zijn met artikel 108 Pensioenwet. ING heeft zich vastgelegd te streven naar financiering van indexatie. Uit die formulering volgt dat slechts betalingsonmacht van de Nederlandse bedrijven ING ontslaat van haar verplichting de indexatie te financieren. Overigens duidt het door ING geïntroduceerde criterium “zwaarwegende redenen” op zwaarwegende bedrijfseconomische omstandigheden en dit houdt in feite in dat een werkgever in (grote) financiële moeilijkheden geraakt en dat dus sprake is van betalingsonmacht, oftewel de situatie dat financiering van de indexatie “de continuïteit van de Nederlandse ING-bedrijven in ernstige mate” in gevaar zou brengen, conform het criterium zoals dat is neergelegd in de voormelde toepasselijke Financierings-/ en Uitvoeringsovereenkomst(en). ING heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2009, 2010 en 2011 sprake was van een dergelijke situatie van betalingsonmacht.

Anders dan Scaping c.s. is het hof met ING van oordeel dat, waar in de desbetreffende cao is overeengekomen dat ING ernaar streeft indexering te financieren, niet kan worden gezegd dat uit die formulering (of enige andere bepaling in die cao) volgt dat daarvan alleen geen sprake kan zijn bij betalingsonmacht van ING. Verwezen wordt naar hetgeen over de formulering “streeft ernaar” hiervoor is opgemerkt, hetgeen hier, mutatis mutandis, van toepassing is. Er bestond voor ING een inspanningsverplichting tot (financiering van) indexatie over te gaan en ING heeft die verplichting nadien nader ingevuld door duidelijk te maken dat daar slechts wegens “zwaarwegende redenen” van zou worden afgezien. Dat het enige onderscheid met een onvoorwaardelijke indexatieregeling de jaarlijkse financiering middels beschikbaarstelling van een koopsom aan PFI zou zijn kan daarom niet worden gezegd, ook al omdat dit de door ING voorbehouden bevoegdheid af te zien van die financiering miskent. Het voorgaande betekent dat ING een zekere discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling af te zien van (financiering van) indexatie. ING heeft zelf toegezegd dat die bevoegdheid haar begrenzing vindt in het bestaan van die “zwaarwegende redenen”. Niet gezegd kan worden dat dit leidt tot willekeur, dat is verder door Scaping c.s. ook niet onderbouwd. Van strijd met artikel 108 Pensioenwet is evenmin sprake. Dat PFI afhankelijk is van een besluit tot financiering van ING, is immers niet gelijk te stellen met een instemmingsrecht van ING ter zake indexering. De slotsom is dat betalingsonmacht niet de enige voorwaarde is waaronder ING van financiering van indexatie kon afzien, maar dat zij dit kon doen indien daarvoor zwaarwegende redenen bestonden. Het hof ziet in hetgeen Scaping c.s. heeft aangevoerd geen grond de bevoegdheid van ING verder te begrenzen dan de norm die ING zelf daartoe heeft geformuleerd.

Scaping c.s. voert daartoe aan dat indien het criterium “zwaarwegende redenen” van toepassing is de contra proferentem-regel geldt en het dient te gaan om zwaarwegende redenen die niet de internationale ING-groep betreffen, maar uitsluitend de Nederlandse bedrijven. Die zijn immers de contractpartijen van de Nederlandse pensioengerechtigden (het gaat om de indexatie van de Nederlandse pensioenregeling die werd gevoerd door de Nederlandse werkgevers en dus door de ING-maatschappijen die deel uitmaken van ING Nederland: zij “streven naar” financiering), terwijl de beslissing tot indexatie wordt genomen door het Bestuur ING Nederland. Dat er bij die bedrijven geen sprake was van zwaarwegende redenen blijkt uit dividenduitkeringen die NN-Leven en NN-Schade in de periode 2007-2011 hebben gedaan. Deze bedragen zijn hoger dan de bedragen die benodigd waren voor indexatie. De crisis op de financiële markten, de staatssteun voor het moederbedrijf ING, de verplichting tot verkoop van de verzekeringstak noch internationale (kapitaal)eisen zijn voldoende om aan te nemen dat sprake is van zwaarwegende redenen om van indexatie af te zien, aldus nog steeds Scaping c.s.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Er is geen reden om het begrip “zwaarwegende redenen” uit te leggen in het nadeel van ING (contra proferentem-regel) omdat het, zoals ING terecht stelt, een inkleuring is van wat in de cao door de overeenkomst sluitende partijen is overeengekomen, te weten aanvankelijk het “streven naar” indexatie en als sequeel daarvan de bevoegdheid van ING om daarvan af te zien. Dat ING bij de beoordeling van de zwaarwegende redenen alleen mag letten op de situatie van de Nederlandse ING-bedrijven kan niet worden afgeleid uit enige afspraak. ING heeft onvoldoende betwist gesteld dat de (financiële) positie van elke dochter van de ING-groep zijn weerslag heeft op zodanige positie van de andere dochters en dat zogenaamde credit ratings van entiteiten binnen de ING-groep nauw aan elkaar verbonden zijn, hetgeen in slechte tijden van Nederlandse onderdelen heeft geleid tot steun door buitenlandse onderdelen, zodat ook het omgekeerde geldt: indien nodig de zorg van Nederlandse onderdelen van de groep voor de buitenlandse. Dat het bestuur van ING Nederland in zoverre de positie van de hele ING-groep bij haar oordeel betrekt is daarom een vrijheid die haar toekomt en valt te billijken. Dit is inherent aan het onderdeel uitmaken van een dergelijke bedrijfsstructuur. Wat Scaping c.s. daaromtrent nog verder naar voren heeft gebracht maakt dat niet anders. Daaraan doet dan in beginsel niet af dat een aantal Nederlandse onderdelen dividenduitkeringen hebben gedaan, waarbij overigens, zo daarover al anders moet worden gedacht, in dit geval geldt dat ING onvoldoende weersproken naar voren heeft gebracht dat dit intern (aan de moedermaatschappij) uitgekeerde dividenden betrof, ten behoeve van de aflossing van door die onderdelen ontvangen staatssteun, waarna het saldo van de ontvangen staatssteun en de uitgekeerde dividenden nog altijd positief was. Die dividenduitkeringen leiden dus geenszins tot de conclusie dat de desbetreffende ING onderdelen niet in zwaar weer verkeerden.

ING heeft met betrekking tot de zwaarwegende redenen die hebben geleid tot de beslissing om af te zien van financiering van indexatie onder meer naar voren gebracht dat de ING-groep als gevolg van de crisis op de financiële markten en de positie waarin zij dientengevolge was komen te verkeren (beleggingscategorieën daalden aanzienlijk in waarde, er werd veel verlies gemaakt, het aandeel ING daalde in 2008 met 72%) in 2008 staatssteun heeft ontvangen ter waarde van 10 miljard euro, zonder welke zij in de financiële problemen zou zijn gekomen. Zij was erbij gebaat om die staatssteun zo snel mogelijk af te lossen, omdat zolang daarvan geen sprake was zij niet vrijelijk kon opereren en haar beperkende voorwaarden waren opgelegd. Een van de voorwaarden was dat zij haar verzekeringstak moest afsplitsen. Daarnaast moest zij aflossingspremie betalen, welke na 2010 50% zou bedragen. Verder was zij genoodzaakt een omvangrijk kostenbesparingsprogramma op te zetten, met wereldwijd de boventalligheid van duizenden werknemers als gevolg. In 2011 was de staatssteun nog niet volledig terugbetaald, de markten bleven volatiel en haar kapitaalpositie was nog steeds onzeker, terwijl daaraan strengere eisen werden gesteld, aldus nog steeds ING.

Scaping c.s. heeft deze omstandigheden op zichzelf niet betwist, zij mogen ook grotendeels van algemene bekendheid worden geacht, zij heeft alleen naar voren gebracht dat dit geen zwaarwegende redenen zijn die tot het afzien van (financiering van) indexatie in de desbetreffende jaren hadden mogen leiden. Het hof kan Scaping c.s. daarin niet volgen. De door ING geschetste omstandigheden, waartoe in het bijzonder te rekenen de nog af te lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de voortdurende onzekerheid op de financiële markten, leverden een uitzonderlijke situatie op met een grote negatieve invloed voor haar financiële positie en dienovereenkomstige gevolgen voor haar bedrijfsvoering. De conclusie moet zijn dat dit voor ING voldoende zwaarwegende redenen waren om met ingang van september 2009 en over de jaren 2010 en 2011 van financiering van indexatie van de pensioenen af te zien. Wat in dat verband nog verder is aangevoerd maakt niet dat het voorgaande oordeel anders komt te luiden.