Uitspraken

In dit geding vordert [appellant], zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat de installatie dan wel aanwezigheid van “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in het gehuurde en/of de container, althans de uitstroming van water en de aldus ontstane schade kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, althans dat de Bazaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de installatie dan wel aanwezigheid van “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in het gehuurde, althans door de uitstroming van het water en de aldus ontstane schade, alsmede (in beide gevallen) dat de Bazaar wordt veroordeeld tot vergoeding van de door [appellant] dientengevolge geleden en te lijden (bedrijfs)schade, nader op te maken op te maken bij staat, met veroordeling van de Bazaar in de kosten van het geding.

De Bazaar heeft betwist dat de aanwezigheid van “binnenkoppen” als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kan worden beschouwd. Subsidiair heeft zij zich beroepen op de in artikel 10 van de huurovereenkomst en artikel 2 van de algemene bepalingen opgenomen exoneratieclausules.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de installatie dan wel aanwezigheid van “binnenkoppen” in plaats van “buitenkoppen” in de container kwalificeert als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Voor het overige heeft de kantonrechter het verweer van de Bazaar gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.

Met haar eerste incidentele grief bestrijdt de Bazaar de overweging van de kantonrechter dat op de huurovereenkomst de algemene bepalingen van de Bazaar van 1 september 1999 van toepassing zijn en op de allonge die van 19 februari 2004. De Bazaar betoogt dat uit de bewoordingen van de allonge blijkt dat het de bedoeling is geweest de nieuwere algemene bepalingen op de gehele overeenkomst van partijen van toepassing te doen zijn, dus ook op de huur van de unit zelf. [appellant] bestrijdt dat.

Nu partijen niet hebben gesteld dat zij over deze kwestie hebben onderhandeld of zelfs maar gesproken, kan het hof (dit onderdeel van) de allonge slechts uitleggen aan de hand van de tekst daarvan, bezien in samenhang met de (tekst van de) huurovereenkomst met betrekking tot de unit en de overige omstandigheden van het geval.

In artikel 2 van de allonge is uitdrukkelijk bepaald dat de allonge alleen is bedoeld in combinatie met de huurovereenkomst met betrekking tot de unit. Ook artikel 6, dat over de duur van de allonge gaat, legt dat verband, evenals artikel 7, waarin aan huurder een kwantumkorting wordt verstrekt vanwege de huur van de unit. Bovendien ontbreken in de allonge de artikelen 1, 3, 4 en 5, hetgeen alleen kan worden verklaard uit de samenhang van de bepalingen van de allonge met de bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de unit. Uit dit alles spreekt de bedoeling van partijen één onverbrekelijke en gelijkvormige rechtsverhouding tot stand te brengen op basis waarvan zowel de unit als de 30 m2 voor de container worden gehuurd. Toepasselijkheid van verschillende algemene voorwaarden op de unit en de bijgehuurde 30 m2 is met dat streven niet in overeenstemming te brengen. Bovendien wordt in de passage van de allonge waarin de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard niet gerept van “de allonge” of , zoals elders in de allonge, van “deze overeenkomst”, maar van “de huurovereenkomst”. Het hof verstaat dit laatste als de huurovereenkomst voor de unit en de 30 m2 tezamen. De grief is dus terecht voorgedragen: de algemene bepalingen van 19 februari 2004 zijn op de gehele rechtsverhouding van partijen van toepassing.

Grief II in incidenteel appel behelst de klacht dat de kantonrechter de aanwezigheid van “binnenkoppen” in de container ten onrechte als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW heeft aangemerkt.

Het hof stelt voorop dat de in de container geïnstalleerde sprinklerkop niet als een onderdeel van het gehuurde kan worden beschouwd. [appellant] huurt immers niet de container, maar de grond waarop die staat. Bovendien heeft hij de installatie van de koppen zelf moeten betalen, hetgeen er op lijkt te wijzen dat de defecte kop hem toebehoorde als onderdeel van de hem in eigendom zijnde container. Wat daarvan ook zij, deze omstandigheid hoeft niet eraan in de weg te staan de eventuele ongeschiktheid van de sprinklerkop te beschouwen als een eigenschap van het gehuurde (de unit en de daarbij gehuurde grond) die [appellant] in zijn genot van het gehuurde beperkt en die voor rekening van de Bazaar komt. [appellant] heeft de grond immers gehuurd om daarop een container te plaatsen voor opslag van zijn voorraad en dat gebruik van het gehuurde werd hem door de Bazaar alleen toegestaan als hij accepteerde dat (op zijn kosten) een sprinklerkop in de container werd aangebracht, en wel in het bijzonder door Cofely in opdracht van de Bazaar.

In dit geding kan als vaststaand worden aangenomen dat de desbetreffende sprinklerkop is gaan lekken als gevolg van bevriezing. De bevriezing heeft kunnen plaatsvinden doordat de container onverwarmd was en slechts beperkt geïsoleerd. De Bazaar hanteert bovendien de regel dat buiten openingstijden van de markt, dus kort gezegd doordeweeks, de bedrijfsruimten in beginsel niet verwarmd mogen zijn. Hierdoor kan in perioden van aanhoudende vorst de temperatuur in de container, die aan de buitenzijde van het marktcomplex is bijgeplaatst, tot onder het vriespunt dalen. Een sprinklerkop die daartegen niet bestand is, doordat hij als gevolg van bevriezing kan gaan lekken op de opgeslagen waren, is ongeschikt voor zijn functie. Het gaat immers te ver om van [appellant] te vergen dat hij enkel vanwege de aangebrachte sprinklerkop zijn container verregaand isoleert of toestemming verzoekt voor verwarming daarvan buiten de openingstijden. [appellant] mocht bij het aangaan van de huurovereenkomst immers verwachten dat de in opdracht van de Bazaar aangebrachte sprinklerkop geschikt was voor het gebruik dat hij van de gehuurde grond wilde maken, namelijk het daarop plaatsen van een normale en dus onverwarmde en slechts beperkt geïsoleerde container ten behoeve van de opslag van zijn voorraad. Dit betekent dat in dit geval een zogenaamde buitenkop had behoren te worden geïnstalleerd. Het aanbrengen van een voor de container niet geschikte binnenkop levert dan op grond van het bepaalde in artikel 2.3 van de toepasselijke algemene bepalingen een gebrek op.

Aan het voorgaande doet niet af dat de sprinklerkop enige jaren aanwezig is geweest zonder lekkage te veroorzaken. Het gebrek betreft immers de ongeschiktheid van de kop, die onder bepaalde weersomstandigheden tot lekkage kan leiden. Dat de weersomstandigheden omstreeks 30 januari 2010 zo extreem zijn geweest dat daarmee bij de keuze van de sprinklerkop geen rekening behoefde te worden gehouden, is door de Bazaar niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. De omstandigheid dat bij de halfjaarlijkse inspectie nimmer is onderkend dat de sprinklerkop ongeschikt was voor omstandigheden waaronder deze ook zijn werk moest doen, is van belang voor de verwijtbaarheid, maar niet voor de gebrekkigheid. Op het voorgaande stuit het betoog van de Bazaar af. Grief II in incidenteel appel is tevergeefs voorgedragen.

De grieven I tot en met III in principaal appel stellen de vraag aan de orde of de Bazaar zich op grond van de inhoud van de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen kan onttrekken aan aansprakelijkheid voor het hiervoor geconstateerde gebrek. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De “binnenkop” is reeds vóór de totstandkoming van de allonge in de container aangebracht. De aanwezigheid daarvan betreft dus een gebrek dat bestond ten tijde van het aangaan van (het hier relevante deel van) de huurovereenkomst. In artikel 7:209 BW is bepaald, kort gezegd, dat de verhuurder zijn aansprakelijkheid voor schade als gevolg van gebreken aan het gehuurde niet kan uitsluiten, voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen. Aan de algehele exoneratie in artikel 10 lid 2 van de huurovereenkomst komt in zoverre dan ook geen werking toe. Dit stemt overeen met hetgeen in de tweede volzin van artikel 2.8 van de algemene bepalingen is bedongen. Voorts geldt op grond van de eerste volzin van artikel 2.8 dat de exoneratie ook niet kan worden ingeroepen bij grove schuld of zeer ernstige nalatigheid van de verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of het complex waarin zich dat bevindt, zulks in overeenstemming met de vaste lijn in de jurisprudentie over exoneratiebedingen in het algemeen.

De te beantwoorden vraag is dan ook, of de Bazaar het gebrek bij het aangaan van de allonge kende of behoorde te kennen alsmede of haar met betrekking tot dat gebrek grove schuld of zeer ernstige nalatigheid kan worden verweten.

[appellant] heeft niet betwist dat de aanwezigheid van een sprinklerinstallatie in de markthal verplicht was gesteld in de brandveiligheidsvoorschriften. Evenmin heeft hij betwist dat de Bazaar de installatie ervan heeft uitbesteed aan een te goeder naam en faam bekend staande partij en vervolgens ieder half jaar de installatie heeft laten inspecteren door een andere partij, van wie de deskundigheid evenmin in geschil is. Dat de Bazaar zelf over een bijzondere deskundigheid op het gebied van dit soort installaties beschikt, is niet althans niet voldoende gemotiveerd gesteld en evenmin gebleken. Onder die omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de Bazaar ernstig nalatig is geweest door niet te controleren of de sprinklerkop in de container bestand was tegen de temperaturen ter plaatse. Zij mocht erop vertrouwen dat Cofely, die immers bekend was, althans bekend verondersteld mocht worden met het verschil tussen binnen- en buitenkoppen, zou onderzoeken onder welke omstandigheden de in de container geïnstalleerde sprinklerkop zijn werk zou moeten doen en dat ook bij de halfjaarlijkse controles dit aspect aan de orde zou komen. Aan de suggestie van [appellant] dat (niet valt uit te sluiten dat) de Bazaar aan Cofely de opdracht heeft gegeven in de container dezelfde soort sprinklerkop te installeren als elders in de hal, moet het hof voorbij gaan, omdat dit verwijt niet (voldoende) is onderbouwd en bovendien geldt dat Cofely bij het aanbrengen van veiligheidsvoorzieningen als de onderhavige niet zonder meer op de aanwijzingen van niet deskundige opdrachtgevers mag afgaan. Van opzet van de Bazaar is al in het geheel niet gebleken.

Evenmin kan worden geoordeeld dat de Bazaar het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst kende of behoorde te kennen. Aan dit criterium wordt niet reeds voldaan doordat moet worden aangenomen dat Cofely, die in opdracht van de Bazaar de sprinklerkop heeft geïnstalleerd, op grond van haar deskundigheid het gebrek had behoren te kennen. In het midden kan daarbij blijven of Cofely kan worden beschouwd als een hulppersoon in de zin van artikel 6:76 BW, op welk artikel [appellant] zich heeft beroepen. Zelfs als dat het geval is, leidt dat nog niet tot het oordeel dat de Bazaar het gebrek kende of behoorde te kennen in de zin van artikel 7:209 BW en artikel 2.8 van de algemene bepalingen. In die artikelen draait het immers om een bepaalde mate van verwijtbaarheid die maakt dat het beroep op de exoneratie niet kan worden toegestaan. Kennis die alleen maar kan worden toegerekend, maar niet feitelijk aanwezig is geweest, is in dat verband niet voldoende. Hierboven onder 3.14 is reeds vastgesteld dat in het onderhavige geval die verwijtbaarheid ontbreekt. Aan de contractuele vereisten voor een rechtsgeldig beroep op de exoneratie is derhalve voldaan. De eerste drie grieven in principaal appel stuiten daarop af.

Met grief IV in principaal appel beroept [appellant] zich op de subsidiaire grondslag van zijn vorderingen, onrechtmatige daad. Hij voert aan dat de Bazaar jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door toe te laten dat in de container een ongeschikte sprinklerkop werd aangebracht, zonder dat [appellant] zelf daarop enige invloed heeft kunnen uitoefenen, en Cofely niet erover te informeren dat verwarming van de container door de Bazaar niet werd toegestaan. Dit betoog faalt. Mede gelet op de hiervoor onder 3.14 bedoelde feiten valt niet in te zien hoe deze gedragingen van de Bazaar zelfstandig, dat wil zeggen, de overeenkomst van partijen geheel weggedacht, als een onrechtmatige daad jegens [appellant] zouden kunnen worden aangemerkt.

Met grief V in principaal appel voert [appellant] aan dat het beroep van de Bazaar op de exoneratie in de gegeven omstandigheden, waaronder het handelen van de Bazaar na de aansprakelijkstelling, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans dat de Bazaar haar recht zich op de exoneratie te beroepen heeft verwerkt.

In de periode na de aansprakelijkstelling is namens de Bazaar met [appellant] gecorrespondeerd. Die correspondentie ging met name over de hoogte van de gestelde schade. In de brief van 4 juni 2010 en de e-mail van 21 oktober 2010, een en ander als onder 2.2 x en xi weergegeven, is echter een voorbehoud te lezen met betrekking tot de schadeplichtigheid. Ten tijde van laatstgenoemde brief werd [appellant] bijgestaan door een juridisch adviseur van DAS. Gelet op een en ander faalt het door [appellant] gedane beroep op rechtsverwerking. Het optreden van de Bazaar na de aansprakelijkstelling maakt het beroep op de exoneratie ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het voorgaande wordt niet anders beoordeeld als ook de andere door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen. Het is juist dat [appellant] geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de plaatsing van de sprinklerkop, maar van de keuze die de Bazaar in deze heeft gemaakt, namelijk voor de bedrijven die de installatie en de halfjaarlijkse keuring hebben verricht, valt haar gelet op de onder 3.14 vermelde feitelijke vaststellingen geen verwijt te maken. Ook het door de Bazaar uitgevaardigde verbod de bedrijfsruimte buiten openingstijden te verwarmen maakt de exoneratie niet onredelijk. Het hof acht dat een voor de hand liggende voorzorgsmaatregel. Ten slotte heeft [appellant] wel aangevoerd dat de exoneratie onredelijk is omdat hij zich niet tegen waterschade als de onderhavige kan verzekeren, maar dat betoog is onbegrijpelijk in het licht van het feit dat [appellant] verzekerd was en een deel van zijn schade (zaakschade) daadwerkelijk vergoed heeft gekregen. Grief V in principaal appel heeft dus geen succes.

De grieven VI en VII in principaal appel missen zelfstandige betekenis en delen het lot van de overige grieven in dat appel.

In hoger beroep heeft [appellant] de grondslag van zijn eis aangevuld met het betoog dat de exoneratiebedingen onredelijk bezwarend zijn op grond van artikel 6:233 sub a BW jo. artikel 6:237 sub f BW, aan welke laatste bepaling volgens hem in dit geval reflexwerking moet worden toegekend.

[appellant] is de overeenkomst met de Bazaar niet als consument aangegaan. Feiten of omstandigheden op grond waarvan hij niettemin moet worden behandeld alsof hij wel een consument is, zijn door hem niet gesteld. In een overeenkomst tussen twee zakelijke partijen is het in beginsel acceptabel dat het risico van schade op een andere manier wordt verdeeld dan uit de wet voortvloeit, zolang een partij zich niet exonereert voor schade waarvan haarzelf een zwaar verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval wordt dat niet anders door de omstandigheid dat over de bedingen niet is onderhandeld. [appellant] heeft immers niet gesteld dat hij daarover niet had kunnen onderhandelen. Bovendien is het zijn eigen verantwoordelijkheid te onderzoeken welke rechten en plichten hij op zich neemt en daarnaar te handelen. Over het argument van [appellant] zich niet tegen deze schade heeft kunnen verzekeren heeft het hof zich hierboven reeds uitgelaten. Al met al is hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende voor het oordeel dat de exoneratiebedingen onredelijk bewarend zijn.

Daarmee zijn alle tegen het vonnis aangevoerde bezwaren verworpen. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellant] de kosten dragen van het geding in principaal appel. De Bazaar, die in het incidenteel appel een ander dictum nastreefde, zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad zoals door [appellant] gevorderd.