Uitspraken

Vaststaat dat de inspecteur bij het aan belanghebbende opleggen van de aanslag IB/PVV 2008 kon beschikken over de aangiften vennootschapsbelasting 2007 en 2008 van [B] Service Beheer I B.V. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat de door de inspecteur ontvangen aangifte vennootschapsbelasting 2008 van[B] Service Beheer I B.V. overeenkomt met de bij het verweerschrift in hoger beroep daarvan als bijlage 1 overgelegde kopie. In die aangifte was per 31 december 2008 geen pensioenvoorziening opgenomen.

Bij vergelijking van de aangiften vennootschapsbelasting 2007 en 2008 zou de inspecteur hebben kunnen constateren dat de pensioenvoorziening per 31 december 2008 niet meer op de balans van [B] Service Beheer I B.V. voorkwam, in welk geval hij zich redelijkerwijs had dienen af te vragen wat daarvan de gevolgen zouden kunnen zijn voor de heffing van IB/PVV over 2008. Echter, met de inspecteur, is het Hof van oordeel dat een behoorlijke vervulling van zijn taak bij het opleggen van de aanslag IB/PVV 2008 niet noodzakelijk met zich meebracht dat daarbij door hem een vergelijking werd gemaakt tussen de aangiften vennootschapsbelasting 2007 en 2008 van [B]Service Beheer I B.V. Van een verzaken van de op hem rustende onderzoeksplicht is derhalve geen sprake. Nu, zoals blijkt uit de brief van de inspecteur van 19 september 2011, bij een beoordeling van de aangifte vennootschapsbelasting 2008 van [B] Service Beheer I B.V. is gebleken dat er per 31 december 2008 geen pensioenvoorziening meer op de balans voorkomt, vormt dit gegeven een nieuw feit op grond waarvan de inspecteur tot het opleggen van de navorderingsaanslag bevoegd was.

4.7.1. Ook in eerste aanleg heeft de inspecteur gesteld dat de bewijslast op de voet van artikel 27e, eerste lid, AWR, moet worden omgekeerd en verzwaard, omdat belanghebbende desverlangd geen informatie heeft verstrekt en daarop een informatiebeschikking is gevolgd die inmiddels onherroepelijk vaststaat. De rechtbank heeft deze stelling echter – ten onrechte – niet beantwoord. Onder de hiervoor vermelde omstandigheden, daarbij de aard van de onbeantwoord gebleven vragen mede in aanmerking nemend – in het bijzonder de vragen 5 en 6 als vermeld in de brief van de inspecteur van 8 juni 2012 –, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de in artikel 27e, eerste lid, AWR, voorziene omkering en verzwaring van de bewijslast ter zake van de uitspraak op bezwaar betreffende de navorderingsaanslag van toepassing is.

Niet in geschil is dat belanghebbende op het in de pensioenbrief voorziene tijdstip met pensioen is gegaan.

Vaststaat voorts dat [B] Service Beheer I B.V., nadat belanghebbende de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, geen pensioenuitkeringen heeft gedaan dan wel daartoe een benodigd bedrag als koopsom heeft voldaan.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de pensioenaanspraak is prijsgegeven als bedoeld in artikel 19b, eerste lid, onderdeel c van de Wet LB. Eiser heeft in dat geval gesteld dat de pensioenaanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar was en dat om die reden de pensioenaanspraak niet als loon uit vroegere dienstbetrekking kan worden aangemerkt. De rechtbank is van oordeel dat eiser, op wie voor deze stelling de bewijslast rust, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de pensioenaanspraak niet meer voor verwezenlijking vatbaar was. De enkele stelling dat eiser in een procedure met de ING Bank is verwikkeld en dat derdenbeslag is gelegd op vorderingen van [B] Service Beheer I B.V. is daartoe onvoldoende. Zo eiser hierin al gevolgd kan worden, wil dit naar het oordeel van de rechtbank nog niet zeggen dat de pensioenaanspraak niet meer voor verwezenlijking vatbaar was. De stelling van eiser dient derhalve te worden verworpen.

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat het niet-voorkomen van een pensioenvoorziening op de fiscale balans van [B] Service Beheer I B.V. per 31 december 2008 op een abuis berust. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat de balans per 31 december 2008 niet in evenwicht is en uit het voorkomen van een pensioenreservering op de vennootschappelijke balans 2008. Belanghebbende acht het buiten proportie om aan de opstelling in de fiscale balans het gevolg te verbinden dat sprake is van een afkoop van de pensioenverplichting.

Daarnaast stelt belanghebbende dat het recht op pensioen niet onzuiver is geworden. Weliswaar zijn er vanaf het tijdstip waarop belanghebbende als de pensioengerechtigde 65 jaar is geworden geen pensioenuitkeringen gedaan, maar dat komt omdat dat niet mogelijk was, aangezien ING Bank in totaal € 635.292,30 van de rekening van [B] Service Beheer I B.V. heeft afgeboekt wegens uitwinning van een bankgarantie ten behoeve van SNS Bank van f 1.400.000. Belanghebbende verwijst in dit verband naar door hem overgelegde dagafschriften van een bij ING Bank aangehouden rekening van [B] Service Beheer I B.V. waaruit van de hiervoor bedoelde afboeking blijkt, alsmede naar de brief van ING Bank van 25 september 2006 (als vermeld onder 2.5) en de daarop gevolgde brieven van [B] Service Beheer I B.V. van 12 februari 2008 en van belanghebbende aan ING Bank en aan SNS Bank Securities (als vermeld onder 2.6) waarin tegen de afboekingen door ING Bank bezwaar is gemaakt. Na de afboeking door ING Bank van voormeld bedrag van
€ 635.292,30 beschikt [B] Service Beheer I B.V. niet meer over de middelen om aan de pensioenverplichting jegens belanghebbende te voldoen. Dit laatste blijkt volgens belanghebbende ook uit een verklaring van ING Bank aan de ontvanger van 31 maart 2008 dat [B] Service Beheer I B.V. niets van ING Bank te vorderen heeft en uit de brief van de ontvanger aan [B] Service Beheer I B.V. van 22 februari 2013.

Volgens belanghebbende is de kans op succes van terugvordering door [B] Service Beheer I B.V. van het in 2006 door ING Bank van de rekening van [B] Service Beheer I B.V. afgeboekte bedrag zeer gering.

Indien [B] Service Beheer I B.V. weer solvabel wordt, zal er alsnog pensioen worden uitgekeerd, aldus belanghebbende.

De inspecteur gaat uit van de fiscale balans en constateert dat daarop de pensioenverplichting per 31 december 2008 is verdwenen en dat de pensioenverplichting, nu deze niet tot uitkering is gekomen dan wel is afgekocht, moet zijn prijsgegeven.

De inspecteur constateert voorts dat per 31 december 2007 € 635.293 aan liquide middelen op de balans van [B] Service Beheer I B.V. stond en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dan wel ervan heeft doen blijken dat tussen die datum en de ingangsdatum van het pensioen (15 juli 2008) liquide middelen aan het vermogen van de vennootschap zijn onttrokken.

4.11.3. Indien de liquide middelen wel zouden zijn verdwenen, dan zou het pensioenrecht nog steeds voor verwezenlijking vatbaar zijn, omdat de waarde van de activa van [B] Service Beheer I B.V. daarvoor dan nog steeds voldoende verhaal zou bieden. [B] Service Beheer I B.V. zou bijvoorbeeld door middel van cessie steeds een gedeelte van de door belanghebbende gestelde vordering op (aanvankelijk) ING Bank aan belanghebbende kunnen doen toekomen. Aldus de inspecteur.

4.11.4. Voorts heeft de inspecteur betwist dat de vordering van [B] Service Beheer I B.V. op ING Bank die in 2006 zou zijn ontstaan niet meer voor de gestelde nominale waarde tot het vermogen van de pensioenvennootschap zou behoren. Daarnaast betwist de inspecteur dat het uitoefenen van de bankgarantie in 2006 door ING Bank voortvloeide uit een zakelijke verplichting daartoe van [B] Service Beheer B.V. Het zou hier zijn gegaan om een verplichting van belanghebbende die voor rekening van [B] Service Beheer I B.V. is gebracht en die derhalve zou hebben moeten leiden tot een in 2008 met de pensioenverplichting te verrekenen vordering van de vennootschap op belanghebbende.

Subsidiair stelt de inspecteur dat ook indien de door belanghebbende gestelde vordering van [B] Service Beheer I B.V. op ING Bank onvolwaardig is, er nog € 26.765 aan middelen resteert en het pensioenrecht in zoverre nog voor verwezenlijking vatbaar was. Door onder deze omstandigheden niet tot uitkering van pensioen over te gaan dient de pensioenaanspraak op grond van artikel 19b Wet Lb in 2008 volledig te worden belast.

Gelet op hetgeen hieromtrent in de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken is vermeld, bezien ook in samenhang met de disbalans tussen activa en passiva per 31 december 2008 in de fiscale jaarstukken, zal het Hof, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, derhalve bij de beoordeling van de stellingen van partijen ervan uitgaan dat belanghebbende heeft doen blijken dat de pensioenverplichting per 31 december 2008 nog bestond en dat deze – kennelijk per abuis – per die datum ten onrechte niet meer op de fiscale balans van [B] Service Beheer I B.V. was opgenomen.

Nu vaststaat dat in afwijking van de pensioenovereenkomst door [B] Service Beheer I B.V. aan belanghebbende geen pensioenuitkeringen zijn gedaan en daartoe ook niet een bedrag als koopsom is voldaan, doet zich een situatie voor die onder het bereik valt van artikel 19b, eerste lid, aanhef, onderdeel a en slot, Wet Lb, welke bepaling– voor zover van belang – als volgt luidt:

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op de in onderdeel 4.3 van haar uitspraak vermelde gronden terecht geoordeeld dat de pensioenaanspraak onzuiver is geworden. Op grond van het bepaalde in artikel 18a, vierde lid, aanhef en onderdeel 2º, in verbinding met artikel 19, eerste lid, aanhef, onderdeel a en slot Wet Lb, heeft dit tot gevolg dat de pensioenaanspraak op het tijdstip onmiddellijk aan de in de pensioenbrief voorziene ingangsdatum van het pensioen, te weten 12 juli 2008, tot het loon van eiser dient te worden gerekend.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur heeft het op de weg van belanghebbende gelegen bewijs te leveren van zijn stelling dat [B] Service Beheer I B.V. in 2008 niet meer over de middelen beschikte om aan haar pensioenverplichting te voldoen. In dit verband moet op grond van de tekst van de bankgarantie als vermeld in de brief van belanghebbende aan ING Bank van 12 februari 2008 worden getwijfeld aan de zakelijkheid van die bankgarantie respectievelijk de daaruit voortvloeiende afboeking. Op voorhand valt immers niet goed in te zien welk belang [B] Service Beheer I B.V. had bij een garantstelling ter zake van verplichtingen die voor rekening en risico van [BX]dan wel belanghebbende waren aangegaan. Meer in het bijzonder heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om opheldering te geven over de achtergronden van de afboeking door ING Bank van € 635.292,30 van de rekening van [B] Service Beheer I B.V. Deze opheldering heeft belanghebbende evenwel niet – ook niet beoordeeld naar het criterium ‘aannemelijk maken’ – verstrekt.

In dit beeld past de omstandigheid dat belanghebbende weliswaar heeft gesteld dat ING Bank in 2006 ten onrechte € 635.292,30 van de rekening van [B] Service Beheer I B.V. heeft afgeboekt – belanghebbende spreekt in dit verband van ‘confiscatie’ – , maar dat, op enkele brieven na, uit de stukken nauwelijks enig verzet tegen die afboeking aannemelijk is geworden, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende, omdat [B] Service Beheer I B.V. op 31 december 2008 voldoende gelegenheid heeft gehad om een begin van uitvoering te geven aan de op haar rustende pensioenverplichting en omdat de gang van zaken na het op 12 juli 2008 bereiken van de pensioeningangsdatum geen enkele aanwijzing oplevert dat de vennootschap in de periode gelegen tussen de pensioeningangsdatum (12 juli 2008) en 31 december 2008 op enig moment de intentie heeft gehad om de pensioenuitkeringen binnen een redelijke termijn na de pensioeningangsdatum te laten ingaan. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat noch gedurende 2008, noch daarna, is gebleken van enig initiatief om tot uitvoering van de uit de pensioenbrief voortvloeiende verplichtingen over te gaan. Het standpunt van belanghebbende dat het onzuiver worden van het pensioen pas na afloop van zes maanden na de pensioeningangsdatum (in casu: per 1 februari 2009) mag worden gedaan, wordt gelet op deze omstandigheden verworpen.

De rechtbank acht aannemelijk dat het aan grove schuld van eiser is te wijten dat aanvankelijk te weinig ib/pvv 2008 is geheven met betrekking tot zijn pensioenaanspraak. De pensioenverplichting stond ultimo 2008 niet meer op de balans van [B] Service Beheer I B.V. en eiser had, als directeur en tevens groot aandeelhouder van deze vennootschap, moeten beseffen dat dit fiscale consequenties heeft. Het niet meer vermelden van een pensioenverplichting op de fiscale balans, zonder daar fiscale gevolgen aan te verbinden is naar het oordeel van de rechtbank te wijten aan een ernstige onachtzaamheid van de zijde van eiser.”

Bij de beoordeling van de opgelegde vergrijpboete neemt het Hof als uitgangspunt dat de pensioenregeling in 2008 ‘onzuiver’ is geworden (als bedoeld in artikel 19b, eerste lid, Wet Lb), alsmede al hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen. Daarvan uitgaande is buiten twijfel dat dan de in artikel 19b Wet Lb in samenhang met artikel 18 Uitv. Reg. Lb voorziene sanctie van toepassing is die inhoudt dat de pensioenaanspraak in 2008 tot het inkomen uit werk en woning van belanghebbende moet worden gerekend. Desalniettemin heeft belanghebbende voor het jaar 2008 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen gedaan alsof er in dit opzicht niets aan de hand was.

Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende, zoals de inspecteur heeft gesteld, op de hoogte was van de gang van zaken rond de pensioenovereenkomst en de uitvoering daarvan. Tevens is, onder meer op grond van de brief van belanghebbende aan ING Bank van 25 februari 2008, aannemelijk te achten dat dit ook geldt voor de achtergronden van de garantstelling die in 2006 door ING Bank is ingeroepen.

Door onder deze omstandigheden aangifte te doen alsof sprake was van een zuivere pensioenregeling en de inspecteur daarmee in het ongewisse te laten omtrent de vraag of dat, gegeven de bijzonderheden van de casus, een juist standpunt is, is het naar het oordeel van het Hof ten minste sprake geweest van een grove onachtzaamheid bij het doen van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2008. Dit betekent dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat met het opleggen van de aanslag te weinig belasting is geheven. Op deze gronden acht het Hof een boete van 25% van het bedrag van de navorderingsaanslag passend en geboden. De door belanghebbende aangevoerde disculpatiegrond – dat hij niet anders kón handelen – wordt verworpen. In de eerste plaats is niet aannemelijk dat een situatie van (financiële) overmacht bestond, en voorts weegt mee dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de – voor de hand liggende – mogelijk-heid om alvorens de aangifte in te dienen de door hem ervaren problematiek aan de inspec-teur voor te leggen.

Voor een vermindering van het boetepercentage vanwege de omstandigheid dat het Hof de zogenoemde omkering van de bewijslast van toepassing acht, ziet het Hof geen grond.