Uitspraken

In de genoemde periode was de structuur van Fortis als volgt.

- De vennootschap naar Belgisch recht Fortis S.A./N.V. (gevestigd in Brussel) en Fortis N.V. (statutair gevestigd in Amsterdam) waren de twee tophoudstervennootschappen van Fortis. De statuten van Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. waarborgden een personele unie in de besturen van deze beide vennootschappen. Fortis had een zogenoemde one tier board met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.

- Het aandeelhouderschap in Fortis had de vorm van een zogenoemd twinned share, bestaande uit een unit van een gewoon aandeel in Fortis S.A./N.V. en een gewoon aandeel in Fortis N.V. Het aandeel Fortis was genoteerd aan de beurs van Euronext Brussel N.V. en aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V.

- Fortis S.A./N.V. en Fortis N.V. hielden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels S.A./N.V. en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V. Fortis Brussels S.A./N.V. hield nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank S.A./N.V., welke vennootschap in de Fortis Groep optrad als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep bezig hielden met het bankbedrijf. Fortis Utrecht N.V. hield alle aandelen in Fortis Insurance N.V., welke vennootschap in de Fortis groep optrad als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich bezig hielden met het verzekeringsbedrijf.

Artikel 14 onder a van de statuten van Fortis N.V. luidde, net als artikel 14 onder a van de statuten van Fortis SA/NV:

Een consortium bestaande uit Royal Bank of Scotland Group PLC, Fortis en Banco Santander S.A. heeft op 20 juli 2007 door middel van de door deze vennootschappen gehouden vennootschap RFS Holdings B.V. een openbaar bod uitgebracht op de aandelen in ABN AMRO. Het consortium heeft op 2 november 2007 bekendgemaakt dat 98,8% van de aandelen is aangemeld. Uit het concern van ABN AMRO zou Fortis de onderdelen ABN AMRO Nederland (met uitzondering van enkele daaronder ressorterende activiteiten), ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management overnemen. Met het aandeel van Fortis in de overname van ABN AMRO was een bedrag van circa € 24 miljard gemoeid.

In een persbericht van 2 april 2008 heeft Fortis bekendgemaakt dat zij 50% van haar vermogensbeheeractiviteiten voor € 2,5 miljard in contanten heeft verkocht aan Ping An, een Chinees conglomeraat in financiële dienstverlening.

Op 26 juni 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven met onder meer de volgende inhoud:

Op 2 juli 2008 heeft Fortis de verkoop van een aantal commercial banking activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank bekend gemaakt. Deze verkoop hield verband met voorwaarden die de Europese Commissie had gesteld bij haar goedkeuring van de overname van ABN AMRO door RFS en diende ingevolge die voorwaarden plaats te vinden voor 3 juli 2008. De verkoopprijs voor de activiteiten bedroeg € 709 miljoen in contanten. Door de druk van de omstandigheden lag deze prijs ongeveer € 300 miljoen onder de geschatte marktwaarde van de desbetreffende activa.

Mede als gevolg van de wereldwijde financiële crisis en het faillissement van Lehman Brothers op 15 september 2008 verslechterde vanaf medio september 2008 de liquiditeitspositie van Fortis. In het bijzonder in de week van 22 tot en met 26 september 2008 werd Fortis geconfronteerd met een teruglopende liquiditeit en raakte zij voor haar liquiditeit afhankelijk van de ECB. In deze week daalde de beurskoers van Fortis van € 8,20 (openingskoers op maandag 22 september 2008) tot € 5,20 (slotkoers op 26 september 2008).

Op vrijdag 26 september 2008 heeft Fortis een persbericht uitgegeven waarin zij opheldering verschafte over haar actuele commerciële en financiële situatie. In dat persbericht is onder meer het volgende opgenomen:

Op 26 september 2008 om 15:00 uur heeft het bestuur van Fortis (telefonisch) vergaderd. De notulen van die vergadering houden onder meer in:

Op vrijdagmiddag 26 september 2008 heeft Fortis een beroep gedaan op de Marginal Lending Facility bij de Nationale Bank van België tot een bedrag van € 5 miljard omdat de interbancaire markt voor Fortis niet meer toegankelijk was.

Gedurende zaterdag 27 september 2008 is de dataroom van Fortis, die voor de due diligence voor geïnteresseerde financiële instellingen was ingericht, bezocht door vertegenwoordigers van ING, BNP, Munich Re, Aegon en SFPI. De belangstelling van deze partijen heeft niet geresulteerd in biedingen.

Op zaterdag 27 september 2008 zijn de Belgische en de Luxemburgse overheid met Fortis in onderhandeling getreden over verwerving door de Belgische en de Luxemburgse staat van een aandelenbelang in Fortis.

Op zondag 28 september 2008 raakte de Staat betrokken bij deze onderhandelingen. Het die dag bereikte onderhandelingsresultaat is tijdens een persconferentie op zondag 28 september 2008 om 22.30 uur, bij monde van de Belgische premier Leterme bekendgemaakt:

Op maandag 29 september 2008 om 05:32 uur heeft Fortis op haar intranetsite een bericht geplaatst voor haar medewerkers met onder meer de volgende inhoud:

Diezelfde dag heeft J. van Rutte, voorzitter van de raad van bestuur van Fortis Bank Nederland, in een bericht aan de medewerkers van dit onderdeel van Fortis onder meer geschreven:

Het persbericht van 29 september 2008 waarin Fortis de investering van € 11,2 miljard in Fortis door de Belgische, Luxemburgse en Nederlandse overheid bekendmaakte, hield voorts onder meer in:

In een vraaggesprek, uitgezonden door de Belgische televisie op 29 september 2008 heeft Dierckx, ceo van Fortis, gezegd:

Op maandag 29 september 2008 heeft de Staat op de website van het Ministerie van Financiën (www.minfin.nl) een bericht geplaatst met de volgende inhoud:

Op de website www.regering.nl heeft de Staat diezelfde dag een nieuwsbericht geplaatst dat onder meer inhoudt:

In een vraaggesprek in het NOS-journaal van 29 september 2008 's avonds heeft de minister van Financiën onder meer gezegd:

In een vraaggesprek met Radio 1 op 29 september 2008 heeft de minister van Financiën onder meer gezegd:

Op 30 september 2008 hebben vertegenwoordigers van Fortis zich vervoegd op het Ministerie van Financiën om de op 28 september 2008 bekendgemaakte transactie vast te leggen en uit te werken. Zij hebben gesproken over een door de Staat opgesteld term sheet. Het door de Staat te investeren bedrag van € 4 miljard was toen nog niet betaald.

Op 30 september 2008 heeft Fortis MeesPierson (een onderdeel van Fortis Bank (Nederland) N.V.) een brief aan haar klanten gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

Op 30 september 2008 heeft Fortis intern (op haar intranet) een toelichting gepubliceerd op het persbericht van (naar het hof begrijpt) 29 september 2008 (zie 2.2.16). Die toelichting houdt onder meer in:

Fortis heeft bij persbericht van 30 september 2008 bekend gemaakt dat de onder 2.2.4 genoemde verkoop aan Ping An vooralsnog niet zal worden gerealiseerd. In een ander persbericht van dezelfde datum heeft Fortis bekendgemaakt dat De Nederlandsche Bank vooralsnog geen beslissing zal nemen over de verkoop van diverse activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank (zie 2.2.6).

Op de website www.regering.nl heeft de Staat op dinsdag 30 september 2008 een nieuwsbericht geplaatst dat onder meer inhoudt:

Op de website van het Ministerie van Financiën heeft de Staat op 30 september 2008 het volgende bericht gepubliceerd:

In een debat in de Tweede Kamer op 30 september 2008 heeft de minister van Financiën onder meer de volgende uitlatingen gedaan:

Op 30 september 2008 heeft de minister van Financiën een brief aan de Tweede Kamer gezonden die onder meer inhoudt:

Op woensdag 1 oktober 2008 is op de website van Fortis (www.fortis.com) de volgende mededeling gedaan:

De notulen van de vergadering van het bestuur van Fortis op 1 oktober 2008 vanaf 14.00 uur houden onder meer in:

In een debat in de Tweede Kamer op 2 oktober 2008 heeft de minister van Financiën onder meer de volgende uitlatingen gedaan:

In een brief van Fortis aan haar klanten schrijft zij:

De notulen van de vergadering van het bestuur van Fortis op 3 oktober 2008 vanaf 11.00 uur houden onder meer in:

Bij persbericht van 3 oktober 2008 (na beurs) heeft Fortis bekendgemaakt dat de Nederlandse Staat Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., inclusief het belang van Fortis in ABN AMRO, heeft verworven alsmede Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V., dat de totale vergoeding € 16,8 miljard bedraagt, dat deze transactie in de plaats komt van de eerder aangekondigde investering van € 4 miljard in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., dat De Nederlandsche Bank de transactie heeft goedgekeurd en dat na deze transactie Fortis nog bestaat uit Fortis Insurance Belgium, Fortis Insurance International en de bancaire activiteiten behoudens Fortis Bank Nederland (Holding) N.V.

De koers van het aandeel Fortis heeft zich als volgt ontwikkeld:

Van maandag 6 oktober 2008 tot en met maandag 13 oktober 2008 was de handel in het aandeel Fortis opgeschort. Op 14 oktober 2008 was de openingskoers € 1,93 en de slotkoers € 1,22. Nadien is de koers verder gedaald en heeft lange tijd rond € 1,00 geschommeld.

Op 6 oktober 2008 hebben minister-president Balkende en minister Bos een brief aan de Tweede Kamer gestuurd waarin de nieuwe transactie als volgt wordt gemotiveerd:

Bij beschikking van 24 november 2008 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van onder meer VEB een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Fortis over de periode vanaf 29 mei 2007. Bij beschikking van 5 april 2012 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Fortis in de periode vanaf september 2007 tot en met september 2008 ter zake van:

Tegen deze beschikking en de daaraan voorafgaande tussenbeschikking van 16 maart 2011 heeft Fortis cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 6 december 2013 het cassatieberoep verworpen.

Samengevat weergegeven komen de stellingen van FortisEffect c.s. hierop neer:

• -

  De Staat verspreidde informatie over Fortis waarvan een onjuist of misleidend signaal was te duchten. De verstrekte informatie over de eerste reddingsoperatie was feitelijk onjuist nu er op zondag 28 september 2008 nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, laat staan dat er een begin van uitvoering is gemaakt; de toegezegde 4 miljard euro is nooit voldaan. Voorts werd er bewust geen, althans misleidende, informatie verschaft over het feit dat er in de loop van de week opnieuw werd onderhandeld over veel verderstrekkende maatregelen. Integendeel, telkens werd de solide financiële positie van Fortis benadrukt.

• -

  De informatie was van invloed op de vraag naar het aandeel Fortis. Immers, er werd doelbewust bewerkstelligd dat de markt een positievere perceptie van de situatie bij Fortis kreeg dan in werkelijkheid het geval was.

• -

  De Staat wist dat de informatie onjuist of misleidend was omdat er geen zekerheid bestond dat de maatregelen het beoogde effect zouden hebben en omdat er vanaf dinsdag 30 september 2008 al bekend was dat verderstrekkende maatregelen noodzakelijk waren.

Het hof overweegt hierover als volgt.

De stelling van FortisEffect c.s. dat er op zondagavond 28 september 2008 hooguit een rudimentaire vorm van overeenstemming bestond, maar nog geen volwaardige overeenkomst, wordt verworpen. Het hof stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat de betrokken partijen (de overheden van België, Nederland en Luxemburg en Fortis) zich op enig moment op het standpunt hebben gesteld dat er op 28 september 2008 geen overeenkomst was gesloten, hetgeen op zijn minst een aanwijzing vormt voor het bestaan van een overeenkomst. Voorts heeft te gelden dat – ook in een geval als het onderhavige – voor het bestaan van een overeenkomst niet is vereist dat deze op schrift staat en ook niet dat er op zondag 28 september 2008 over alle details van de overeenkomst overeenstemming was. FortisEffect c.s. hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat over de essentialia van de overeenkomst overeenstemming bestond, te weten onder meer dat (voor wat betreft het Nederlandse deel) de Staat een investering van € 4 miljard in Fortis Bank Nederland Holding zou doen, waartegenover hij een belang van 49% in deze vennootschap zou krijgen. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat de mededeling van de Staat op zondagavond dat er een overeenkomst met deze inhoud tot stand was gekomen, in strijd met de waarheid was.

De omstandigheid dat in de dagen daarop complicaties zijn opgetreden bij de uitwerking en schriftelijke vastlegging van deze overeenkomst maakt dit niet anders. Uit het feit dat de overeenkomst nooit is uitgevoerd, kan in dit geval evenmin worden afgeleid dat er nimmer een overeenkomst heeft bestaan. Immers, gesteld noch gebleken is dat het niet-uitvoeren te maken had met enig gebrek aan wilsovereenstemming. De eerste reddingsoperatie is niet uitgevoerd enkel omdat de snelle en ongunstige ontwikkelingen in de loop van de daaropvolgende week voor de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse overheden redenen waren voor een drastischer wijze van ingrijpen, in de vorm van de tweede reddingsoperatie.

1. de periode van zondagavond 28 september 2008 tot en met dinsdagmiddag 30 september 2008;

2. de periode vanaf dinsdagavond 30 september 2008 tot vrijdagavond 3 oktober 2008.

Evenmin had van de minister kunnen worden verwacht dat hij – reeds op zondagavond – een voorbehoud zou maken inhoudend dat er mogelijk zwaardere maatregelen noodzakelijk waren. Nog daargelaten dat niet gebleken is dat de Staat reeds op zondagavond redelijkerwijs met dat scenario rekening diende te houden, moet van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger worden verwacht dat hij begrijpt dat de uiteindelijke effecten van de – onorthodoxe en overhaaste – reddingsoperatie niet op voorhand voorspeld konden worden, ook zonder dat de minister zich daarover uitlaat. Daarbij is van belang dat de Staat in zijn mededelingen over de eerste reddingsoperatie bij herhaling heeft duidelijk gemaakt dat de reddingsoperatie gericht was op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van het vertrouwen in Fortis van rekeninghouders en andere banken. Uit de uitlatingen van de Staat konden beleggers niet opmaken dat de Staat met de eerste reddingsoperatie tevens beoogde de beurskoers van Fortis te beïnvloeden. Daaraan doet niet af dat de Staat verwachtte dat de eerste reddingsoperatie een positief effect zou hebben op de beurskoers.

Hetzelfde heeft te gelden voor de mededelingen die op maandag 29 september 2008 op de website van het Ministerie van Financiën en op de website www.regering.nl zijn geplaatst (r.o. 2.2.18 en 2.2.19). In die mededelingen wordt met name benadrukt dat dankzij de reddingsoperatie de belangen van de rekeninghouders zijn beschermd en dat de operatie een waarborg vormt voor de financiële stabiliteit binnen Nederland en Europa. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger niet misleid.

De minister van Financiën heeft op maandag 29 september 2008 twee interviews gegeven (NOS-journaal en Radio 1) (r.o. 2.2.20 en 2.2.21). Hierin benadrukt de minister – wederom – dat de garantstellingen de klanten en spaarders bij Fortis de zekerheid geven dat de bank aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen en niet zal omvallen, dit met het onmiskenbare doel te voorkomen dat deze klanten en spaarders op grote schaal hun bij Fortis staande tegoeden zouden opeisen. Als gezegd, vormt dit geen misleiding van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger. De opmerkingen van de minister in het NOS-journaal over de koers van het aandeel Fortis acht het hof voldoende voorzichtig: “En toch zie je dat dat eigenlijk (…) tegen de achtergrond van de gehele onzekerheid in de beurs niet genoeg blijkt om in ieder geval vandaag verdere koersdaling te voorkomen. (…) Ik beschouw [de eerste reddingsoperatie] nog steeds als een buitengewoon verstandige beslissing, niet eens zo zeer omdat we de illusie zouden hebben gehad dat we daar beurskoersen mee kunnen beïnvloeden. (…)”

In de beide interviews stelt de minister voorts nog aan de orde dat Fortis in essentie een gezond bedrijf is, dat de garantstellingen het bedrijf nog gezonder hebben gemaakt en dat hij denkt dat gezien het commitment van de drie overheden “straks ook gewoon de handelende partijen op de beurs, spaarders ook dat vertrouwen zal geven”. Deze uitlatingen kunnen door het publiek worden opgevat als mededeling dat men vertrouwen kan hebben in Fortis, hetgeen gelet op de financiële situatie mogelijk een vrij rooskleurig beeld schept van de situatie bij Fortis. Het hof acht niettemin de uitlatingen, gezien de context waarin deze zijn gedaan, niet misleidend. Het hof verwijst in dat verband met name naar het slot van r.o. 4.2.7.

FortisEffect c.s. hebben onder verwijzing naar het onderzoeksverslag in het OK-rapport (nrs. 334, 958-964 en 924) naar voren gebracht dat Fortis niet kon worden beschouwd als een in essentie gezond bedrijf, omdat Fortis in de periode voor de transactie al grote problemen had; de uitlatingen van de Staat zouden – naar het hof begrijpt – dus expliciet onjuist zijn. FortisEffect c.s. doelen klaarblijkelijk op (onder meer) de problemen rond de overname van ABN AMRO, de negatieve financiële gevolgen van de verkoop van HBU, moeilijkheden met de solvabiliteit met als gevolg een teruglopend vertrouwen in Fortis, met gevolgen voor de liquiditeitspositie van de bank, aftreden/afwezigheid van bestuurders en de problemen met de verkoop van assets (Vinci en Ping-An). Wat er ook zij van deze problemen, de uitlatingen van de minister zijn daarmee nog niet misleidend. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger behoort deze te plaatsen in de context dat er sprake was van een mondiale, financiële crisis en dat – deze crisis weggedacht – de bedoelde problemen niet van dien aard waren dat deze op zichzelf het voortbestaan van Fortis bedreigden.

Op dinsdag 30 september 2008 heeft de Staat wederom nieuwsberichten geplaatst op de website www.regering.nl en de website van het Ministerie van Financiën (r.o. 2.2.26 en 2.2.27). Deze nieuwsberichten vormen in wezen een herhaling van de eerdere berichtgeving rondom Fortis. Zij zijn niet misleidend.

De minister van Financiën heeft op dinsdag 30 september 2008 de Tweede Kamer zowel mondeling als schriftelijk geïnformeerd over de redding van Fortis (r.o. 2.2.28 en 2.2.29). Hij benadrukt bij deze gelegenheid wederom de achtergrond van het ingrijpen door de overheid, te weten de bescherming van het bancaire systeem. Over de ontwikkeling van de beurskoers zegt de minister het volgende:

Naar het oordeel van het hof kan de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger uit deze mededelingen afleiden dat de beurskoers van het aandeel Fortis in de ogen van de minister van Financiën lager is dan zou mogen worden verwacht op grond van de solvabiliteit van de bank, maar ook dat de “irrationaliteit” van de beurs ervoor kan zorgen dat de beurskoersen niettemin achterblijven. Het hof acht dit – mede gezien de positie van de Staat die mede dient te waken voor de belangen van het financiële/bancaire systeem – niet misleidend. De mededelingen moeten worden beschouwd in de context van de afweging die de Staat heeft gemaakt of Fortis een zodanig solide bank was dat een kapitaalinjectie (van een grote omvang) een zinvolle maatregel was om de belangen van de spaarders, rekeninghouders en het financiële systeem in zijn algemeenheid te beschermen, alsmede om het vertrouwen in de bank te herstellen.

Op donderdag 2 oktober 2008 heeft de minister van Financiën wederom de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken bij Fortis (r.o. 2.2.32). Bij deze gelegenheid heeft de minister een toelichting gegeven op de op zondag 28 september 2008 tot stand gekomen transactie. FortisEffect c.s. verwijten de Staat dat deze informatie inmiddels achterhaald was en niet gegeven had mogen worden. Het was inmiddels immers bekend dat de maatregelen niet succesvol waren geweest en dat zij niet langer zouden worden uitgevoerd; er was al besloten tot ontmanteling van Fortis.

Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor overwogen, was het de Staat op donderdag 2 oktober 2008 bekend dat de transactie van zondag 28 september 2008 niet de gewenste gevolgen had gehad. Dat neemt niet weg dat het niettemin op zijn weg lag de Tweede Kamer te informeren over de achtergrond van die transactie op de wijze waarop dat is gedaan. Naar het oordeel van het hof kon de Staat – gezien de grote belangen van het financiële stelsel – op dat moment in redelijkheid de keuze maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen omdat dit – naar redelijke inschatting – het vertrouwen in Fortis onmiddellijk nog verder zou doen afnemen en mogelijk kon leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel. De mededelingen die tijdens het debat in de Tweede Kamer zijn gedaan waren niet van dien aard dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger – mede gezien de dalende beurskoers van het aandeel Fortis – hieruit mocht afleiden dat de problemen met Fortis waren opgelost en de reddingsoperatie een succes was.

De conclusie is dat de Staat niet in strijd met artikel 5:58 Wft heeft gehandeld en dat de staat ook anderszins niet onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van de hierboven besproken uitlatingen.

Onder verwijzing naar hoofdstuk 26 van de conclusie van repliek, beroepen FortisEffect c.s. zich op het volgende.

1. Het vertrouwensbeginsel, inhoudend dat de burger mag afgaan op informatie van de overheid en de overheid aansprakelijk kan worden gehouden voor door haar gegeven onjuiste of onvolledige informatie, is geschonden. Vanaf 28 september 2008 heeft de Staat zich een rol aangemeten waarbij hij in roerige tijden schijnbaar objectieve informatie is gaan geven over de financiële omstandigheden bij Fortis. Men heeft bewust de media opgezocht en heeft inhoudelijke boodschappen verspreid, die – naar het hof begrijpt – volgens FortisEffect c.s. inhoudelijk onjuist of misleidend waren.

2. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudend dat de overheid over voldoende informatie moet beschikken ter zake van alle feiten, omstandigheden en belangen voordat zij een besluit neemt c.q. handelt, is geschonden. De Staat was in het weekend van 28 september 2008 slecht voorbereid. Pas op zondagmiddag werden de onderhandelingen gestart en een paar uur later was er een deal met een omvang van 4 miljard over een systeembank met een balanstotaal van € 870 miljard. Men wist op dat moment niet eens goed hoe de Fortis-groep in elkaar stak. Er zijn daardoor “kolossale vergissingen” gemaakt, hoewel men al in het voorjaar zag aankomen dat er problemen bij Fortis waren. Er is aldus sprake van schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel.

3. Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudend dat de overheid verplicht is om zorg te dragen voor een zorgvuldige en volledige afweging van alle betrokken belangen, is geschonden. De Staat heeft – bewust – onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de aandeelhouders.

Het beginsel van de materiële zorgvuldigheid omvat ook de verplichting aan belanghebbenden de schade te vergoeden indien zij onevenredig lijden in verhouding tot de met het handelen van de Staat te dienen doelen. De stellingen die hierop zien worden door FortisEffect c.s. uitgewerkt in het kader van grief 4. Het hof zal de desbetreffende stellingen dan ook hieronder, bij de bespreking van die grief, behandelen.

Het hof stelt bij de behandeling van dit onderdeel van grief 2 het volgende voorop. De overheid mag de bevoegdheden die haar naar burgerlijk recht toekomen niet uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiek recht. Dit brengt mee dat de rechter deze bevoegdheidsuitoefening dient te toetsen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De door de rechter uit te voeren toets is geen marginale toets; de rechter komt een volledig toetsingsrecht toe. (HR 24 april 1992, NJ 1993, 232 (Zeeland / Hoondert)).

Dit neemt niet weg dat de rechter zich bij de beoordeling of de overheid al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld, behoort te onthouden van een oordeel over handelingen die tot de beleidsautonomie van de overheid behoren; de rechter mag zich niet over de doelmatigheid van een bestuurshandeling uitspreken. Ook indien de rechter van inzicht is, dat het juister ware geweest indien de overheid een andere oplossing had gekozen dan zij deed, moet de rechter, zolang het een doelmatigheidskwestie betreft, zich van een oordeel onthouden. De omstandigheid dat door overheidshandelen (ook) een bepaalde groep burgers wordt benadeeld, betekent nog niet dat de overheid onrechtmatig handelt. Binnen de grens van de beleidsvrijheid is de overheid vrij om te bepalen aan welk belang zij de voorkeur geeft. De taak van de overheid vereist een ruime mate van vrijheid om zo te handelen als de omstandigheden gebieden. De rechter zal slechts dan beslissen dat de overheid bij de uitoefening van haar taak onrechtmatig handelt, indien zij misbruik maakt van haar bevoegdheid, bij afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot haar beleidskeuze had kunnen komen, of haar beslissing naar de wijze van totstandkoming of de inhoud in strijd komt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Ter zake van de concrete stellingen van FortisEffect c.s. overweegt het hof als volgt.

1. Bij de behandeling van de door FortisEffect c.s. gestelde schending door de Staat van de Wft is reeds aan de orde gekomen de vraag in hoeverre de Staat (op ontoelaatbare wijze) onjuiste, onvolledige of misleidende informatie over (de redding van) Fortis heeft verspreid. De conclusie was dat de Staat in dat opzicht geen verwijt valt te maken. De stelling van FortisEffect c.s. dat de Staat – niettemin – heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, is in dat licht onvoldoende uitgewerkt en toegelicht. Het hof verwerpt die stelling.

2. Ter zake van het verwijt dat de Staat onvoldoende voorbereid was toen hij op 28 september 2008 besloot tot de redding van Fortis, heeft het volgende te gelden. Anders dan FortisEffect c.s. betogen, valt niet goed in te zien welke voorbereidingen de Staat voorafgaand aan het weekend van 27/28 september 2008 had behoren te treffen teneinde (de gestelde) fouten te voorkomen. De omstandigheid dat reeds in het voorjaar van 2008 bekend was dat er problemen bij Fortis waren, maakt dat niet anders. FortisEffect c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat en waarom de Staat reeds ruimschoots voorafgaand aan het bewuste weekend ermee rekening diende te houden dat hij een reddingsactie van grote omvang zou moeten uitvoeren en dat (en welke) hij met het oog daarop al maatregelen had moeten treffen. Het beroep van FortisEffect c.s. op het formele zorgvuldigheidsbeginsel ketst daarop af.

3. De enkele stelling dat de Staat (meer) rekening had moeten houden met de belangen van de aandeelhouders, leidt nog niet tot de conclusie dat de Staat het materiële zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Ook niet indien daarbij wordt betrokken dat – naar later is gebleken – de eerste reddingsoperatie van de Staat niet heeft kunnen verhinderen dat de financiële problemen van Fortis voortduurden en dat de eerste en tweede reddingsoperatie niet hebben kunnen voorkomen dat de waarde van de aandelen Fortis zeer aanzienlijk is gedaald. Gelet op het zeer zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel, welk belang de Staat had te dienen, behoefde de Staat zich niet tevens te laten leiden door de belangen van beleggers in Fortis. Daarbij moet worden bedacht dat in een situatie als de onderhavige (dreigend faillissement van een systeembank, noodzaak tot snel handelen, dreigende schade aan het Nederlandse financieel en economisch systeem) aan de Staat de vrijheid toekwam om te handelen zoals hij heeft gedaan, ook indien niet ingrijpen of ingrijpen op een andere wijze minder bezwarend zou zijn geweest voor de aandeelhouders van Fortis. Er kan niet worden gezegd dat de Staat destijds, bij de afweging van de diverse betrokken belangen, in redelijkheid niet de keuzes heeft kunnen maken die hij heeft gemaakt.

De conclusie is dat de Staat niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

FortisEffect c.s. hebben in hun betoog met betrekking tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook nog het volgende aangevoerd. De Staat heeft zowel bij de eerste reddingsoperatie als bij de uiteindelijke ontmanteling privaatrechtelijke handelingen verricht, maar hij handelde óók in een “overheidsrol”. De Staat was zich meer dan wie ook bewust van de koersgevoeligheid van de informatie die speelde. Mede in dit licht diende de Staat de wettelijke voorschriften in acht te nemen en erop toe te zien dat deze ook door andere betrokkenen in acht werden genomen, althans diende hij er niet aan mee te werken als dat niet gebeurde. Volgens FortisEffect c.s. heeft de Staat zich aan deze verplichting niet gehouden en is daarom sprake van onrechtmatig handelen wegens strijd met de in acht te nemen betamelijkheid.

De vraag of Fortis misleidende informatie heeft verspreid en heeft gehandeld in strijd met de regels ten aanzien van koersgevoelige informatie komt hierna aan de orde. Wat daarvan zij, het hof verwerpt het hierboven samenvatte betoog van FortisEffect c.s. omdat de gestelde feiten ontoereikend zijn voor aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen van Fortis.

Voor de beoordeling van de stelling van FortisEffect c.s. dat Fortis in strijd heeft gehandeld met artikel 5:58 Wft, verwijst het hof naar de volgende overwegingen over het onderwerp Staat-Wft:

In deze procedure gaat het slechts om het handelen van Fortis in de week van 27 september 2008 tot en met 3 oktober 2008. Over het al dan niet onrechtmatig handelen van Fortis vóór deze periode wordt het oordeel van het hof niet gevraagd. Dit neemt niet weg dat de uitlatingen van Fortis mede moeten worden gezien tegen de achtergrond van haar gedragingen vóór 27 september 2008. In dit verband acht het hof het relevant dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid bij Fortis in de periode 2007 tot en met 26 september 2008. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is daarbij vooral van belang dat Fortis in 2008, naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de beschikking van 5 april 2012, diverse malen misleidende uitlatingen heeft gedaan over haar solvabiliteit:

Ook een persbericht van 26 september 2008 (hiervoor onder 2.2.8 geciteerd) heeft bijgedragen aan het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid:

- dat de omstandigheden waarin Fortis op 26 september 2008 vóór de persconferentie verkeerde (volgens het verweerschrift onder 11.2.43 werd het persbericht die ochtend om 11:45 uur gepubliceerd), moesten worden aangemerkt als koersgevoelige informatie,

- dat Fortis mogelijk een beroep had kunnen doen op de uitstelbepaling in de Wft en daarom had kunnen afzien van het doen van mededelingen daaromtrent, alsmede

- dat het Fortis daarentegen niet vrij stond om publieke mededelingen te doen, die met die omstandigheden niet verenigbaar waren dan wel de suggestie wekten dat een of meer van die omstandigheden zich niet voordeden.

Op maandag 29 september 2008 heeft Fortis een tweetal berichten doen uitgaan aan haar medewerkers (r.o. 2.2.14 en 2.2.15). In deze berichten wordt – zakelijk weergegeven – medegedeeld dat dankzij de steun van de Staat de positie van Fortis is gestabiliseerd, dat de investering een directe garantie vormt voor de financiële kracht en stabiliteit van de onderneming, dat er een einde is gekomen aan een instabiele situatie, dat verder kan worden gebouwd aan het herstel van vertrouwen en dat de omstandigheden op korte termijn lastig zullen blijven. Het hof acht deze mededelingen, in de context waarin zij zijn gegeven, niet misleidend. Daarbij betrekt het hof dat de mededelingen niet zijn gericht tot het grote publiek, maar tot de medewerkers van Fortis, die op deze wijze – in algemene termen – worden geïnformeerd over de uitkomst van de onderhandelingen de dag ervoor. Hetzelfde geldt voor de toelichting die op 30 september 2008 op intranet is gepubliceerd (r.o. 2.2.24).

Voorts heeft Fortis een aantal mededelingen aan haar klanten en/of het grote publiek gedaan:

De conclusie is dat Fortis in de periode 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 in strijd met artikel 5:58 Wft heeft gehandeld door de onder 4.5.2 genoemde mededelingen te doen. Deze handelwijze levert tevens een onrechtmatige daad op.

Op grond van artikel 5:59 lid 1 (oud) Wft diende Fortis, als uitgevende instelling, zogenoemde “koersgevoelige informatie” onverwijld openbaar te maken. Die verplichting tot openbaarmaking heeft, toegesneden op het onderhavige geval, betrekking op informatie die concreet is, die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op Fortis en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de beurskoers.

De informatie over (de details van) de overeenkomst die op zondagavond 28 september 2008 met de Nederlandse overheid werd gesloten, vormt zonder twijfel koersgevoelige informatie. Fortis heeft dat ook niet weersproken. Hetzelfde geldt voor informatie over de wijze waarop de overeenkomst in de dagen daarop werd uitgewerkt en de effectiviteit van de op zondagavond aangekondigde maatregelen. Ook informatie over de omstandigheid dat er gedurende die week op enig moment is gestart met nieuwe onderhandelingen die uiteindelijk hebben geresulteerd in een overname van de Nederlandse activiteiten van Fortis door de Nederlandse Staat is aan te merken als koersgevoelige informatie.

Op grond van het derde lid van artikel 5:59 (oud) Wft kon Fortis de openbaarmaking van koersgevoelige informatie uitstellen indien:

1. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;

2. van uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en

3. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.

Naar het oordeel van het hof kan worden aangenomen dat uitstel van openbaarmaking een rechtmatig belang van Fortis diende. Onverwijlde openbaarmaking in de periode van 28 september 2008 tot en met 2 oktober 2008 van alle in die dagen bij Fortis bekende koersgevoelige informatie, zou het voortbestaan van het (bank)bedrijf van Fortis in gevaar hebben gebracht, althans zou de onderhandelingen over de tweede reddingsoperatie ernstig hebben bemoeilijkt.

Het enkele feit dat Fortis de openbaarmaking van koersgevoelige informatie vanwege een rechtmatig belang heeft uitgesteld, impliceert niet dat misleiding van het publiek te duchten is als bedoeld in artikel 5:59 lid 3 (oud) Wft. Een andersluidende opvatting zou de mogelijkheid tot uitstel van openbaarmaking immers illusoir maken. In dit geval kan evenwel niet geoordeeld worden dat voldaan is aan de voorwaarde voor uitstel dat geen misleiding van het publiek te duchten is, omdat Fortis gedurende de periode van uitstel mededelingen heeft gedaan die, reeds op zichzelf (zie 4.5.3) maar zeker in combinatie met het niet openbaar maken van de bedoelde koersgevoelige informatie, misleidend zijn. Anders gezegd: Fortis had weliswaar een rechtmatig belang bij uitstel van openbaarmaking van de koersgevoelige informatie, maar was niettemin niet gerechtigd de openbaarmaking daarvan uit te stellen omdat zij in dezelfde periode geruststellende mededelingen deed die misleidend waren, terwijl Fortis geen volledige openheid van zaken gaf. Dat geldt temeer omdat Fortis kort voor de hier bedoelde periode, bij persbericht van 26 september 2008, ook te rooskleurige informatie had verspreid.

De conclusie is dat Fortis, gegeven de door haar wel verstrekte informatie, niet gerechtigd was openbaarmaking van de in 4.6.2 genoemde koersgevoelige informatie uit te stellen. Door die informatie niettemin niet openbaar te maken heeft Fortis in strijd met artikel 5:59 (oud) Wft en mitsdien onrechtmatig gehandeld.

De grief stelt de vraag aan de orde of er een groter belang was dat rechtvaardigde dat er schadetoebrengend werd gehandeld. FortisEffect c.s. achten de hiervoor geciteerde overwegingen te ongenuanceerd en wijzen erop dat zij als gevolg van de mededelingen van de Staat en Fortis rondom de redding van Fortis schade hebben geleden. De grief bevat een aantal stellingen, die hieronder zullen worden besproken.

a. Primair betogen FortisEffect c.s. dat de rechtbank toepassing lijkt te geven aan de rechtvaardigingsgrond van artikel 6:162 lid 2, laatste zin, BW. Zij wijzen erop dat artikel 5:58 lid 1 sub d Wft geen rechtvaardigingsgrond geeft op basis waarvan onjuiste en misleidende informatie mag worden verstrekt. De informatie waaruit bleek dat de eerste redding niet doorging was volgens FortisEffect c.s. koersgevoelige informatie en deze dient altijd bekend gemaakt te worden, behoudens zeer bijzonder omstandigheden.

b. Voorts voeren FortisEffect c.s. aan dat er alternatieve maatregelen bestonden waarmee Fortis gered had kunnen worden zonder dat FortisEffect c.s. (grote) schade zouden hebben geleden. Meer concreet wijzen FortisEffect c.s. op de volgende maatregelen, die (zeer) kort na de redding van Fortis in het leven werden geroepen:

• -

  De kapitaalsverstrekkingsfaciliteit van € 20 miljard, die op 9 oktober 2008 bekend werd gemaakt en waarmee vervolgens het eigen vermogen van ING, Aegon en SNS Reaal werd versterkt.

• -

  De garantieregeling die de Staat op 23 oktober 2008 heeft gecreëerd voor bancaire leningen met een plafond van € 200 miljard.

• -

  De “Illiquid Assets Back-up Facility” die de Staat op 26 januari 2009 voor ING in het leven heeft geroepen. Dit betrof een speciale regeling waarmee de Staat een garantie afgaf voor tachtig procent op een portefeuille van Amerikaanse hypotheken.

Volgens FortisEffect c.s. had de Staat in het geval van Fortis ook een of meer van deze maatregelen kunnen treffen. Nu de Staat dat heeft nagelaten, kan hij niet een geslaagd beroep doen op de rechtvaardigingsgrond van artikel 6:162 lid 2 BW.

c. Indien en voor zover de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het handelen van de Staat en Fortis noodzakelijk was, kwalificeert dit niet als rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, maar als “zwaarwegend maatschappelijk belang” in de zin van artikel 6:168 BW. In dat geval dient volgens FortisEffect c.s. hun schade vergoed te worden.

d. De Staat had toepassing moeten geven aan het beginsel van de “égalité devant les charges publique”. Volgens FortisEffect c.s. is er sprake van nadeel dat buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico valt, omdat er (althans in de visie van Fortis en de Staat) sprake was van een dreigende financiële catastrofe waarvoor FortisEffect c.s. de prijs hebben betaald.

e. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Fortis en de Staat zich beroepen op een rechtvaardigingsgrond of een zwaarwegend maatschappelijk belang en om die reden de schade niet behoeven te vergoeden.

Hiervoor heeft het hof reeds geconcludeerd dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld jegens FortisEffect c.s. In zoverre is bespreking van grief 4 in relatie tot Fortis niet meer nodig.

Ten aanzien van de Staat heeft het volgende te gelden. Nu het hof heeft geoordeeld dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld, is de eventuele toepassing van de rechtvaardigingsgrond niet meer aan de orde. De (analoge) toepassing van artikel 6:168 BW is evenmin aan de orde omdat deze bepaling ziet op dreigend onrechtmatig handelen, waarvan evenmin sprake is.

Wat betreft het beroep van FortisEffect c.s. op het beginsel van de “égalité devant les charges publique” stelt het hof het volgende voorop. Ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken. De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang, alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade (vgl. HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615).

Bij de beoordeling van grief 4 houdt het hof rekening met (a) het zeer zwaarwegende maatschappelijke belang dat gediend werd met de redding van Fortis als systeembank, (b) het feit dat in algemene zin ook de aandeelhouders van Fortis gebaat waren bij de redding van Fortis, (c) de grote onrust en onzekerheid die in die periode de financiële markten beheersten en (d) de geringe mate waarin voorzienbaar was welk effect de mededelingen over de eerste reddingsoperatie op de beurskoers van Fortis zouden hebben. Gezien deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat voor zover een gedeelte van de aandeelhouders van Fortis (te weten degenen die in de periode tussen 29 september en 3 oktober 2008 aandelen Fortis hebben (bij)gekocht, dan wel besloten hebben hun aandelen niet te verkopen) verlies heeft geleden, dit verlies buiten het normale maatschappelijke (beleggers)risico valt. Grief 4 is dus ongegrond. Ook grief 22 faalt voor zover deze betrekking heeft op de vordering jegens de Staat.

Met grief 5 betogen FortisEffect c.s. dat de rechtbank heeft nagelaten alle individuele uitlatingen te toetsen aan alle aangevoerde gronden. Zij doelen kennelijk op artikel 6:193a BW, artikel 6:194 BW, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel), artikel 5:59 (oud) Wft en artikel 5:58 Wft.

In het voorafgaande heeft het hof al deze gronden reeds besproken, met uitzondering van de artikelen 6:193a en 6:194 BW, die hieronder aan de orde zullen komen.

Artikel 6:193a lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Het begrip “handelaar” wordt gedefinieerd als een “natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt” (art. 6:193 lid 1 sub b BW). Uit deze definitie volgt dat slechts Fortis als “handelaar” zou kunnen worden aangemerkt. FortisEffect c.s. hebben terecht niet gesteld dat de Staat moet worden gezien als “degene die ten behoeve van [Fortis] handelt”.

Het vorenstaande geldt ook ten aanzien van de stelling van FortisEffect c.s. dat er sprake is van schending van artikel 6:194 BW. Deze bepaling kan evenmin leiden tot aansprakelijkheid van de Staat, terwijl de aansprakelijkheid van Fortis voor dezelfde feiten reeds op andere gronden vast is komen te staan. Ten overvloede wijst het hof er nog op dat op grond van artikel 6:194 BW een aanbieder van goederen en diensten onrechtmatig handelt indien hij misleidende mededelingen doet omtrent – kort gezegd – de door hem aangeboden goederen of diensten. De omstreden mededelingen van Fortis hebben echter niet te gelden als mededelingen over door haar aangeboden goederen en diensten (vgl. HR 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2483 (Philips/VEB) .

Grief 5 heeft dus geen succes.

Ten aanzien van de Staat is de conclusie dat de grieven 2 tot en met 5 en de grieven 12, 18 en 22 falen. De rechtbank heeft de vorderingen (6), (7) en (8) ten aanzien van de Staat dan ook terecht afgewezen.

Ten aanzien van Ageas is de conclusie dat Fortis in strijd met artikel 5:58 Wft en artikel 5:59 (oud) Wft heeft gehandeld en aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens FortisEffect c.s. In zoverre slagen de grieven 2 en 3, alsmede grief 12 . Grief 5 faalt. De grieven 4 en 22 hebben in dit verband geen zelfstandige betekenis (meer).

Wat betreft de toewijsbaarheid van de vorderingen (6), (7) en (8) overweegt het hof nog het volgende. Uit het vorenstaande volgt:

Gelet op het vorenstaande missen de grieven 13 en 14 zelfstandige betekenis. Zij behoeven geen afzonderlijke behandeling meer.

Naar het hof begrijpt gaat het FortisEffect c.s. in het bijzonder om het besluit dat in de ochtend van 3 oktober 2008 door het bestuur van Fortis is genomen, inhoudend dat aan de Nederlandse Staat voor een bedrag van € 16,8 miljoen wordt verkocht Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., inclusief het belang van Fortis in ABN AMRO, Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V. (zie r.o. 2.2.34 en 2.2.35)

Ageas en de Staat hebben de stellingen van FortisEffect c.s. op diverse gronden weersproken.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3 slechts het verweer van Ageas en de Staat behandeld dat een beroep op artikel 2:107a BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 2:8 BW). Dat verweer heeft zij gehonoreerd. Doorslaggevend acht de rechtbank – samengevat weergegeven – de acute behoefte aan zeer omvangrijke externe steun om het faillissement van Fortis af te wenden: er was dan ook geen tijd om een aandeelhoudersvergadering te houden. Ook goedkeuring achteraf was, naar het oordeel van de rechtbank, geen optie.

In aansluiting daarop stellen FortisEffect c.s. in grief 7B dat de rechtbank ten onrechte het beroep op de artikelen 2:8 en 6:2 BW heeft gehonoreerd:

Het hof neemt veronderstellenderwijs aan dat sprake is van een besluit dat leidt tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap in de zin van artikel 2:107a lid 1 BW. Het hof neemt eveneens veronderstellenderwijs aan dat het bestuur van Fortis (ook) op grond van artikel II.3.2. FGS was gehouden het besluit voor te leggen aan de AVA. Waar het dan op aankomt is of – zoals de Staat en Ageas betogen – artikel 2:107a BW in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 2:8 lid 2 BW toepassing mist. FortisEffect c.s. menen dat het beroep op artikel 2:8 lid 2 BW niet opgaat omdat het oordeel van de rechtbank dat slechts een onomkeerbaar besluit toereikend was om het vertrouwen in de solvabiliteit van Fortis te herstellen, is gebaseerd op ongefundeerde en ongemotiveerde veronderstellingen. Het is niet mogelijk te achterhalen wat de mogelijke nadelige consequenties zouden zijn geweest indien artikel 2:107a BW wel in acht zou zijn genomen, aldus FortisEffect c.s.

Anders dan FortisEffect c.s. veronderstellen, berust het oordeel van de rechtbank niet op artikel 149 Rv (feiten van algemene bekendheid), maar is het gebaseerd op de uit het dossier bekende, niet (voldoende) bestreden feiten en omstandigheden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat FortisEffect c.s. niet (voldoende gemotiveerd) hebben bestreden dat uit de beschikbare stukken volgt dat de financiële situatie van Fortis noopte tot snel handelen en dat op dat moment onvoorwaardelijk en eenduidig ingrijpen door de Nederlandse Staat de aangewezen weg was. Aanvankelijk werd gedacht dat de eerste reddingsoperatie toereikend zou zijn, maar in de dagen daarna bleek dat niet het geval. Dat er toen is gekozen voor nog verder strekkende maatregelen houdt klaarblijkelijk mede verband met het feit dat Fortis een systeembank was, wat wil zeggen dat zij door de omvang van haar activiteiten diep was geworteld in het financieel en economisch verkeer en daarin een nutsfunctie vervulde. Evenmin hebben FortisEffect c.s. bestreden dat het faillissement van Fortis in die periode een reële mogelijkheid was. Het (dreigend) faillissement van een systeembank kan mogelijk ernstige schade toebrengen aan het financiële systeem en de reële economie. De positie die Fortis als systeembank in het financieel en economisch verkeer innam, impliceert dat haar vennootschappelijk belang en de in artikel 2:8 lid 2 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid mede worden bepaald door het maatschappelijk belang bij behoud van de continuïteit van (de onderneming van) Fortis. Dit grote maatschappelijke belang rechtvaardigt dat het besluit tot verkoop van de Nederlandse bank- en verzekeringsonderneming aan de Nederlandse Staat werd genomen zonder dat het besluit ter goedkeuring aan de AVA werd voorgelegd. Het rechtvaardigt ook dat de tweede reddingsoperatie niet afhankelijk kon zijn van het achteraf al dan niet verlenen van goedkeuring door de AVA aan die transactie. Het is, met andere woorden, in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het bestuur van Fortis gehouden zou zijn het bedoelde besluit aan de AVA ter goedkeuring voor te leggen.

FortisEffect c.s. hebben gesteld dat de noodzaak van de tweede reddingsoperatie berust op “ongefundeerde en ongemotiveerde veronderstellingen” en dat een ander besluit (waarin de AVA wel zou zijn gekend) ook ertoe zou hebben kunnen leiden dat het vertrouwen in de solvabiliteit van Fortis zou worden hersteld. Het hof acht deze betwisting echter onvoldoende toegelicht; de omstandigheid dat – achteraf gezien – andere oplossingen wellicht ook mogelijk waren geweest, doet niet af aan de dringende noodzaak in de week van 29 september tot en met 3 oktober 2008 met grote voortvarendheid beslissingen te nemen, ook al werd daarbij voorbij gegaan aan het bepaalde in artikel 2:107a BW. Voor zover FortisEffect c.s. stellen dat Fortis had moeten bedingen dat de voorgenomen reddingsoperatie door de Nederlandse Staat afhankelijk zou worden gemaakt van de goedkeuring van de AVA omdat uiteindelijk de aandeelhouders – als eigenaren – gerechtigd zijn om al dan niet te kiezen voor het uitvoeren van de voorgestelde reddingsoperatie, zien zij eraan voorbij dat het bij de reddingsoperatie niet (enkel) ging om de belangen van de aandeelhouders, maar om veel grotere maatschappelijke belangen, als hiervoor omschreven.

De stelling van FortisEffect c.s. dat een beroep op art. 2:8 lid 2 BW niet mogelijk is vanwege het “openbare orde karakter” van art. 2:107a BW, is onjuist. De stelling van FortisEffect c.s. dat aan de Staat geen beroep toekomt op art. 2:8 lid 2 BW, ziet eraan voorbij dat als het beroep van Ageas op artikel 2:8 lid 2 BW opgaat, er sprake is van een geldig besluit omdat de bepaling ertoe leidt dat artikel 2:107a BW niet van toepassing is.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank ook vorderingen (1) en (2) terecht heeft afgewezen. Grief 7A en 7B zijn ongegrond.

FortisEffect c.s. hebben toegelicht dat de Staat door de keuze voor privaatrechtelijke maatregelen (overname van de onderdelen van Fortis) in plaats van de keuze voor het inzetten van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden, de publiekrechtelijke regelingen op onaanvaardbare wijze heeft doorkruist. Dit is in strijd met artikel 3:14 BW, zodat de overeenkomst die onder die omstandigheden is aangegaan ingevolge artikel 3:40 BW nietig of vernietigbaar is. Er had volgens FortisEffect c.s. moeten worden gewerkt met de beschikbare wettelijke instrumenten van de Wft, te weten:

• -

  Artikel 1:75 Wft: deze bepaling voorziet in een aanwijzing van de toezichthouder aan een financiële instelling om binnen een redelijke termijn een bepaalde gedragslijn te volgen.

• -

  Artikel 1:76 Wft: deze bepaling voorziet in de aanstelling door de toezichthouder van een stille curator.

• -

  Artikel 3:160 Wft: deze bepaling voorziet in het inzetten van een noodregeling waarmee de noodzakelijke saneringen kunnen worden doorgevoerd.

Het hof stelt het volgende voorop. In deze grief van FortisEffect c.s. staat centraal de reeds in het Windmill-arrest (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 363) aan de orde gestelde vraag of indien de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. De Hoge Raad overwoog hieromtrent:

De stelling van FortisEffect c.s. dat het betrokken belang (het voorkomen van het faillissement van Fortis) in de gegeven omstandigheden ook had kunnen worden behartigd door het geven van een aanwijzing of het aanstellen van een stille curator, wordt verworpen. Het betreft hier een bevoegdheid van de toezichthouder (de Nederlandsche Bank dan wel de AFM, afhankelijk van de situatie) en niet van de Staat. Bovendien is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet duidelijk, welke aanwijzing(en) toereikend zouden kunnen zijn geweest om het beoogde resultaat te bereiken, gegeven de zeer penibele financiële situatie waarin Fortis zich pal voor de eerste reddingsoperatie bevond. Datzelfde geldt voor de aanstelling van een bijzondere curator, die immers slechts ertoe leidt dat bepaalde organen van de financiële onderneming in hun autonomie worden beperkt doordat zij slechts kunnen opereren met inachtneming van instructies van de curator.

De noodregeling die is voorzien in artikel 3:160 Wft, kan slechts op verzoek van de Nederlandsche Bank worden uitgesproken door de rechtbank Amsterdam. Daarvoor is noodzakelijk dat er – kort gezegd – sprake is van financiële nood bij een bank. De procedure kan met grote spoed in werking worden gesteld. Wordt het verzoek toegewezen, dan worden een of meer bewindvoerders benoemd (art. 3:162 Wft). Het feit dat de noodregeling uitsluitend op initiatief van de Nederlandsche Bank kan worden uitgesproken, vormt een aanwijzing dat niet kan worden gezegd dat deze publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist door de transactie tussen de Staat en Fortis. Voorts kan niet worden gezegd dat met toepassing van de noodregeling een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. Het doel van de noodregeling is het bereiken van een standstill, waarna kan worden bekeken of een in zwaar weer verkerende bank of verzekeraar het bedrijf kan voortzetten of dat liquidatie noodzakelijk is. De regeling is blijkens artikel 3:163 lid 1Wft gericht op (i) de overdracht van de verbintenissen tussen de bank of de verzekeraar en klanten aan een derde, (ii) de gehele of gedeeltelijke liquidatie van het bedrijf van de bank of de verzekeraar, of (iii) zowel overdracht als liquidatie. Ook met de noodregeling had dus niet (zonder meer) het door de Staat gewenste effect kunnen worden bereikt.

Anders dan FortisEffect c.s. aanvoeren, kan niet worden aangenomen dat door de (Europese) wetgever is beoogd reddingsoperaties als deze uitsluitend in de handen van de Nederlandsche Bank te leggen ten einde te voorkomen dat de Staat keuzes maakt op oneigenlijke gronden of politieke overwegingen. Daarbij betrekt het hof dat de noodregeling blijkens de tekst van artikel 3:160 Wft is bedoeld ter behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers; de aan te stellen bewindvoerder dient die belangen dan ook voorop te stellen en niet (althans niet primair) de belangen van een stabiel financieel stelsel. Door middel van privaatrechtelijk optreden van de Staat kunnen ook andere, maatschappelijke belangen worden gediend, ook al kunnen die belangen in sommige (of veel) gevallen overlappen met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Evenmin volgt uit de richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (nr. 2001/24/EG van 4 april 2001, PbEG L125/15) dat de gedragingen van de Staat de publiekrechtelijke weg op onaanvaardbare wijze doorkruisten. FortisEffect c.s. hebben zich in het bijzonder beroepen op artikel 3 van deze richtlijn en de bijbehorende overweging in de preambule. Artikel 3 ziet echter slechts op de internationale bevoegdheid van administratieve en rechterlijke instanties, alsmede op het toepasselijk recht en de erkenning van getroffen maatregelen. Uit deze bepaling valt niet af te leiden dat slechts administratieve en rechterlijke instanties saneringsmaatregelen mogen treffen en dat de privaatrechtelijke weg voor de Staat zou zijn afgesloten.

FortisEffect c.s. voeren nog aan – in het bijzonder onder de nrs. 30.36 tot en met 30.39 van de memorie van grieven, alsmede in het kader van grief 18 – dat de Staat was gehouden de Nederlandsche Bank of de AFM te verzoeken om de benodigde maatregelen te treffen. Zij achten het onrechtmatig dat de Staat dit niet heeft gedaan.

Ook dit betoog faalt. Zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, rustte op de Staat niet te verplichting om de Nederlandsche Bank of de AFM te verzoeken de door FortisEffect c.s. bedoelde maatregelen te nemen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat grieven 8 en 18 geen succes hebben en dat de rechtbank vordering (3) terecht heeft afgewezen.

FortisEffect c.s. lichten toe dat art. 1 EP zich niet beperkt tot gevallen van formele onteigening c.q. overdracht van eigendom, maar ook ziet op de aantasting, regulering of uitholling van eigendomsrechten. Volgens FortisEffect c.s. is hier sprake van een waardevermindering van de aandelen Fortis – door toedoen van de tussen de Staat en Fortis gesloten overeenkomst – die gelijk is te stellen met onteigening, althans van een zodanige uitholling van de eigendom van de aandelen dat dit een inbreuk op artikel 1 EP oplevert. Een wettelijke grondslag hiervoor ontbreekt, aldus FortisEffect c.s. Voorts zijn FortisEffect c.s. van mening dat niet is voldaan aan de door het EHRM ontwikkelde criteria dat de maatregel (1) in het algemeen belang was, (2) proportioneel en (3) omgeven door voldoende rechtsmiddelen.

De rechtbank heeft overwogen dat geen sprake is van ontneming of regulering van het eigendomsrecht van de houders van effecten van Fortis en dat de Staat geen eigendom aan de Fortis-groep heeft ontnomen, maar koopovereenkomsten heeft gesloten met Fortisvennootschappen. Op die grond is de desbetreffende vordering afgewezen.

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of er sprake is van ontneming van eigendom in de zin van artikel 1 EP. Tussen partijen staat vast dat er geen sprake is van een rechtstreekse ontneming van eigendom. In geschil is of de waardevermindering van de aandelen Fortis in de gegeven omstandigheden gelijk is te stellen met eigendomsontneming. Daarbij moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de waardevermindering het gevolg is van de koopovereenkomst tussen de Staat en Fortis en dat zonder deze koopovereenkomst deze waardevermindering zich niet (in deze mate) had gemanifesteerd. De enkele omstandigheid dat als gevolg van de koopovereenkomst de waarde van de aandelen Fortis aanzienlijk is gedaald, rechtvaardigt evenwel nog niet dat de waardevermindering gelijk is te stellen met eigendomsontneming in de zin van artikel 1 EP. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig.

FortisEffect c.s. wijzen op twee arresten van het EHRM: Capital AD /Bulgarije (EHRM 24 november 2005, RvdW 2006, 64) en Olczak / Polen (EHRM 7 november 2002, JOR 2003/112): in beide gevallen ging het om overheidsingrijpen bij een in slechte financiële toestand verkerende bank en in beide gevallen heeft het EHRM schending van artikel 1 EP aangenomen. De feiten die aan die zaken ten grondslag lagen zijn dermate vergelijkbaar met die in het onderhavige geschil, dat ook hier moet worden aangenomen dat sprake is van eigendomsontneming, aldus FortisEffect c.s.

In Capital AD / Bulgarije ging het om een Bulgaarse bank (Capital AD) die door een bestuursorgaan (de Centrale Bank van Bulgarije, BNB) insolvent was bevonden. BNB heeft daarop de vergunning van Capital AD ingetrokken en een verzoek tot liquidatie bij de rechter ingediend. De Bulgaarse rechter achtte zich gebonden aan de conclusie van de BNB dat Capital AD insolvent was. Het EHRM was van oordeel dat deze gang van zaken in strijd was met artikel 6 lid 1 EVRM. Ten aanzien van de klacht over de schending van artikel 1 EP oordeelde het EHRM (r.o. 130 e.v.):

Anders dan FortisEffect c.s. aanvoeren, kan niet worden aangenomen dat de zaak van Capital AD vergelijkbaar is met het geschil dat hier aan de orde is, reeds omdat het rechtstreekse en voorzienbare gevolg van het intrekken van de bankvergunning was dat Capital AD in liquidatie zou geraken. Een dergelijk rechtstreeks causaal verband bestaat niet tussen de verkoop van een aantal vennootschappen uit de Fortis-groep aan de Staat en de waardevermindering van de aandelen Fortis, althans FortisEffect c.s. hebben dat verband niet voldoende gemotiveerd toegelicht.

De zaak Olczak / Polen ging om het volgende. Olczak hield 45% van de aandelen in een Poolse bank. De almaar verslechterende financiële positie van de bank was aanleiding voor de bevoegde toezichthouder om te interveniëren. De bank werd onder bewind gesteld en er werd een besluit genomen tot intrekking van aandelen, gevolgd door een besluit tot uitgifte aan de Nationale Bank van nieuwe aandelen. Deze maatregelen beoogden een faillissement te voorkomen. Als gevolg van de reddingsoperatie was Olczaks deelneming in de bank tot 0,4% geslonken. Het EHRM overwoog:

Ook deze zaak is op relevante punten niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. De aandelen van FortisEffect c.s. zijn immers niet ingetrokken of – door uitgifte van nieuwe aandelen aan een derde – verwaterd. De aandeelhouders hielden na de beide reddingsoperaties nog altijd hetzelfde aandeel in het kapitaal met dezelfde nominale waarde. Van een rechtstreekse uitholling van de waarde van de aandelen Fortis was geen sprake.

Tot slot wijst het hof op de zaak Grainer e.a./ Verenigd Koninkrijk (EHRM 10 juli 2012, nr. 34940/10) welke zaak betrekking had op de nationalisatie van de bank Northern Rock. Daarin overwoog het EHRM dat aan de nationale autoriteiten een ruime ‘margin of apprecation’ toekwam gelet op de uitzonderlijke omstandigheden die destijds in de financiële sector heersten, in het bijzonder met betrekking tot maatregelen gericht op bescherming van de financiële sector.

Bij pleidooi in hoger beroep hebben FortisEffect c.s. voorts nog aangevoerd, dat het negeren van het zeggenschapsrecht van de aandeelhouders als bedoeld in artikel 2:107a BW een inbreuk op hun eigendomsrecht oplevert. Het aandeel Fortis bestaat, aldus FortisEffect c.s., “uit niets anders dan de uitoefening van de daaraan verbonden rechten”. Deze stelling is echter tardief, nu deze voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. In grief 9 en in eerste aanleg hebben FortisEffect c.s. immers slechts erover geklaagd dat sprake was van waardevermindering van de aandelen, maar zij hebben niet gesteld dat het – naar het hof begrijpt: door toedoen van de Staat – niet voldoen aan artikel 2:107a BW een inbreuk op art. 1 EP zou opleveren. Een dergelijk betoog zou overigens ook geen kans van slagen hebben gehad, nu het hof hiervoor reeds heeft overwogen dat artikel 2:107a BW op grond van artikel 2:8 BW toepassing mist.

De conclusie is dat grief 9 faalt en dat de rechtbank vordering (4) terecht heeft afgewezen.

In deze grief voeren FortisEffect c.s. aan dat op grond van een aantal omstandigheden moet worden aangenomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Samengevat weergegeven, gaat het om de volgende omstandigheden (p. 114 e.v. memorie van grieven) .

• -

  De Staat heeft de voorwaarde gesteld dat ook de verzekeringsactiviteiten werden mee verkocht.

• -

  De Staat heeft te weinig betaald.

• -

  De ontmanteling is afgedwongen; Fortis heeft onder de druk van extreme omstandigheden toegestemd en de Staat heeft misbruik gemaakt van de positie waarin Fortis verkeerde.

• -

  Er waren alternatieven voorhanden die minder schadelijk waren voor de aandeelhouders.

• -

  De Staat heeft nagelaten de aandeelhouders (al dan niet verenigd in FortisEffect) schadeloos te stellen.

Naar het oordeel van het hof bevat deze grief ten opzichte van de reeds besproken stellingen van FortisEffect c.s. weinig nieuws. Het hof verwijst dan ook naar de voorafgaande rechtsoverwegingen. In aanvulling daarop wordt nog het volgende overwogen. De omstandigheid dat de transactie onder extreme omstandigheden tot stand is gekomen, maakt nog niet dat gezegd kan worden dat de Staat misbruik van omstandigheden heeft gemaakt of anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. FortisEffect c.s. hebben te weinig aangevoerd om die conclusie te kunnen trekken. Evenmin is komen vast te staan dat de door de Staat betaalde prijs te laag is of dat de Staat onoirbare voorwaarden heeft gesteld. FortisEffect c.s. hebben onvoldoende feiten gesteld die deze stellingen ondersteunen en hebben evenmin de conclusies van het rapport Van Gerven-Horsman voldoende gemotiveerd weersproken, waarop de rechtbank in belangrijke mate haar oordeel heeft gebaseerd. Dat er in de gegeven omstandigheden andere – voor FortisEffect c.s. minder schadelijke – alternatieven waren om Fortis te redden, is ook onvoldoende toegelicht.

De conclusie is dat de door FortisEffect c.s. in het kader van grief 10 aangevoerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat de Staat onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. heeft gehandeld, zodat er ook geen grond is voor een door de Staat te betalen schadeloosstelling. Grief 10 faalt.

In grief 16 voeren FortisEffect c.s. aan dat de handelwijze van de Staat niet uitsluitend was ingegeven door het motief om het Nederlandse bankbedrijf te redden van de ondergang. Hierover overweegt het hof als volgt. FortisEffect c.s. bestrijden op zichzelf niet dat de voornaamste reden voor ingrijpen bij Fortis is geweest dat de Staat wilde voorkomen dat een belangrijke systeembank zou omvallen. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof dat FortisEffect c.s. menen dat de Staat deze gelegenheid heeft aangegrepen om de eigendom van (een gedeelte van) Fortis te verkrijgen en dat de keuze voor de eerste en tweede reddingsoperatie (in plaats van een andere maatregel) vooral is ingegeven door dit motief. Zij hebben echter onvoldoende gesteld om die conclusie te rechtvaardigen. Ook grief 16 is ongegrond.