4.1.
Belanghebbende herhaalt in hoger beroep als primair standpunt dat zij met ingang van 1 januari 2007 de economische eigendom heeft verkregen van een tweetal [buitenlandse] woningen, zodat zij ten laste van haar winst over het jaar 2007 een afschrijving op die [buitenlandse] woningen in aanmerking mag nemen. De inspecteur betwist dit.
4.2.1.
Bij de beoordeling van dit geschilpunt hanteert het Hof het volgende algemene toetsingskader.
4.2.2. Een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht strekt tot overdracht van het volledige economische belang bij een goed. Zakenrechtelijke werking heeft een dergelijke overeenkomst niet. De inhoud van de overeenkomst bepaalt of en zo ja op welk moment het volledige economische belang bij het goed waarop de overeenkomst betrekking heeft, van de ene partij overgaat op de andere partij. Een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht is in beginsel vormvrij. Nadat naar civielrechtelijke maatstaven het bestaan en de inhoud van een dergelijke overeenkomst is komen vast te staan, worden vervolgens mede op basis van het fiscale recht de fiscale gevolgen van die overeenkomst vastgesteld. Indien, bijvoorbeeld, sprake is van een overeenkomst tussen gelieerde partijen, brengt toepassing van het fiscale recht onder meer mee dat de zakelijkheid van die overeenkomst wordt getoetst en dat de overeenkomst voor fiscaalrechtelijke doeleinden van haar onzakelijke elementen wordt ontdaan.
4.2.3.
De belastingrechter beoordeelt een en ander in beginsel op basis van de vrije bewijsleer. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de partij die zich ter onderbouwing van een aftrekpost beroept op het bestaan en de inhoud van een overeenkomst, bij betwisting de bewijslast daarvan draagt.
4.2.4. Voorts neemt het Hof tot uitgangspunt dat indien bij die (gestelde) overeenkomst een rechtspersoon in de zin van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), tevens administratieplichtig lichaam in de zin van artikel 52, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is betrokken, de door haar bijgebrachte bewijsmiddelen worden getoetst tegen de achtergrond van de eisen die artikel 2:10 BW respectievelijk artikel 52, eerste lid, AWR stellen aan de administratie van die rechtspersoon/dat lichaam.
4.3.1.
In laatstgenoemd voorschrift ligt, toegespitst op het onderhavige geval, voor belanghebbende de verplichting besloten van haar vermogenstoestand en van alles betreffende haar bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde haar rechten en verplichtingen daaruit duidelijk blijken. De (gestelde) verwerving van het economische belang bij twee [buitenlandse] woningen is voor de BV een aangelegenheid van dusdanige importantie dat deze in haar administratie behoort te worden vastgelegd, waartoe het opmaken en bewaren van een schriftelijke overeenkomst het meest geëigende middel is. Dat wordt niet anders nu de wederpartij bij de (gestelde) overeenkomst een gelieerde partij is, in casu de directeur-grootaandeelhouder van de BV (vgl. Hof Amsterdam 25 november 2010, nr. 08/00819, r.o. 4.2.5 en 4.2.6, welke uitspraak heeft geleid tot het arrest HR 9 maart 2012, 11/00223, ECLI:NL:HR:2012:BV8185, BNB 2012/134).
4.3.2. In het onderhavige geval doet zich nog de bijzonderheid voor dat – naar tussen partijen vaststaat – belanghebbende voor het jaar 2007 niet (tijdig) de vereiste aangifte heeft gedaan, waarvan – zoals de gemachtigde ter zitting van het Hof heeft erkend – op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR het gevolg is dat de rechter het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Ter zake van de gestelde aftrekpost rust dus een verzwaarde bewijslast op de BV: zij zal de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij recht heeft op de gestelde afschrijving, moeten doen blijken (= overtuigend aantonen).
4.4.1.
De rechtbank heeft omtrent de primaire stelling van belanghebbende als volgt overwogen:
“2. Naar tussen partijen niet in geschil is, heeft de economische eigendom van een goed betrekking op het belang (baten en lasten) bij dat goed; het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar van dat goed. Of sprake is van overdracht van de economische eigendom dient aan de hand van de feiten en omstandigheden te worden beoordeeld. Nu verweerder zulks betwist, ligt het op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de economische eigendom van de woningen per 1 januari 2007 is overgedragen.
3. Eiseres wijst in dat verband op de notulen van de speciale vergadering van aandeelhouders. Eiseres stelt dat toen ook afspraken omtrent de economische overdracht van de woningen zijn gemaakt, maar dat deze alleen niet schriftelijk zijn vastgelegd. Daar was eiseres evenwel niet toe verplicht, nu een dergelijke overdracht vormvrij kan geschieden, aldus eiseres. De afspraken blijken volgens eiseres onder andere uit de jaarstukken en de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2007. Eiseres wijst ook op een door haar overgelegde verklaring van 15 maart 2013 van haar administrateur [administratiekantoor] BV; de administrateur verklaart met eiseres eind 2007/begin 2008 over de economische overdracht van de woningen te hebben gesproken.
4. De rechtbank stelt voorop dat het enkele besluit van aandeelhouders van eiseres tot inbreng onvoldoende is om enige overdracht van de woningen te effectueren. De notulen van de vergadering van aandeelhouders en de gedingstukken bieden geen aanknopingspunten over de wijze waarop de woningen zouden zijn ingebracht in eiseres. Voor zover op de aandeelhoudersvergadering is besloten de economische eigendom van de woningen over te dragen, dan kan uit de notulen bovendien slechts worden afgeleid dat afspraken met betrekking tot de kosten en opbrengsten van de woningen zijn gemaakt. Over risico’s van waardeveranderingen van de woningen is niets in de notulen opgenomen. De notulen rechtvaardigen op zichzelf bezien niet de conclusie dat op 1 januari 2007 de economische eigendom van de woningen is overgedragen. De gestelde gesprekken met de administrateur van eiseres brengen daarin geen verandering. Niet aannemelijk is geworden dat ter uitvoering van de gestelde inbreng mondelinge afspraken zijn gemaakt. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat eiseres en haar directeur [A] in het onderhavige jaar uitvoering hebben gegeven aan de gestelde economische overdracht van de woningen. Uit de vaststaande feiten volgt dat het gehele (economische) belang bij de woningen bij de heer [A] is gebleven. De rechtbank weegt daarbij mee dat [A] ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij in 2007 niet heeft onderzocht welke eventuele fiscale gevolgen in [land] aan de economische overdracht van de woningen zijn verbonden terwijl, zo heeft verweerder onweersproken gesteld, met betrekking tot de gestelde transactie geen [buitenlandse] vermogenswinstbelasting is geheven en de [buitenlandse] belastingaanslagen slechts op naam van de heer [A] staan. Voorts zijn de huurinkomsten en kosten van de woningen achteraf in één boeking bij eiseres verwerkt en is als onweersproken komen vast te staan dat de heer [A] in 2008 de woningen op eigen naam heeft doen taxeren. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk dat de economische overdracht van de woningen in 2007 heeft plaatsgevonden. De door eiseres overgelegde jaarstukken, aangifte en verklaringen geven onvoldoende aanleiding om een economische eigendomsoverdracht in 2007 aan te nemen.”
4.4.2.
Naar ’s Hofs oordeel is de door de rechtbank in onderdeel 2 van haar uitspraak gehanteerde definitie van economische eigendom niet juist, in zoverre zij daarbij spreekt van “een belang dat ten minste enig risico van waardeverandering bevat”. Naar ’s Hofs oordeel dient, wil van de door belanghebbende gestelde overdracht van economische eigendom sprake zijn, te gelden dat het volledige belang bij de waardeveranderingen is overgedragen. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat op belanghebbende een verzwaarde bewijslast rust. Zij heeft met toepassing van de normale bewijslastverdeling geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in 2007 een economische eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.
4.5.
In de conclusie van repliek heeft de gemachtigde ter onderbouwing van de primaire stelling van belanghebbende nader aangevoerd dat in de aandeelhoudersvergadering van 16 november 2007 is besloten de woningen in te brengen in de BV, en dat de (economische) eigendom van de woningen is verantwoord in de commerciële jaarrekeningen van de BV vanaf het jaar 2007 door activering van het bezit van die woningen op de balans, en door de opbrengsten en kosten van die woningen te verwerken in de winst- en verliesrekening. Een economische eigendomsoverdracht kan vormvrij geschieden, zoals (ook) door een mondelinge afspraak. Volgens belanghebbende stelt de inspecteur aan een economische eigendomsverkrijging ten onrechte de eis dat ook beschikkingsbevoegdheid en beschikkingsmacht worden verkregen. Ook miskent de inspecteur dat een economische eigendomsoverdracht tegenover derden, zoals hypotheekverstrekkers, geen zakenrechtelijke gevolgen heeft. Voor de beoordeling van de fiscaliteit in Nederland is niet van belang dat aan de [buitenlandse] fiscale autoriteiten niets is gemeld over de economische eigendomsoverdracht; dat feit is voor hen niet relevant omdat zij blijven aanknopen bij de juridische eigendomssituatie, aldus nog steeds belanghebbende.
4.6.
Het Hof volgt de rechtbank in haar weging van de in eerste aanleg aangevoerde bewijsmiddelen (de notulen van de aandeelhoudersvergadering, de aangifte, de jaarstukken, de gestelde gesprekken met [C]; zie onderdeel 4 van de beoordeling door de rechtbank). Belanghebbende heeft in hoger beroep geen nieuwe bewijsmiddelen bijgebracht.
4.7.1. In reactie op hetgeen (de gemachtigde van) belanghebbende in hoger beroep ter verdere toelichting op de bewijsmiddelen nader heeft aangevoerd, overweegt het Hof nader als volgt.
4.7.2. De notulen van de vergadering van aandeelhouders op 16 september 2007 waarop belanghebbende zich beroept, houden naar ’s Hofs oordeel naar hun bewoordingen niet een overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht in, doch veeleer een herroepbaar besluit om voorbereidingen te treffen voor een juridische eigendomsoverdracht. De gemachtigde heeft ter zitting van het Hof bevestigd dat dit inderdaad de bedoeling van de aandeelhouder was. Voor de stelling van de gemachtigde dat, toen bleek van praktische problemen bij de verdere uitvoering van dat besluit, er een mondelinge afspraak is gemaakt om in plaats daarvan over te gaan tot economische eigendomsoverdracht, ontbreekt evenwel ieder bewijs. Van een handeling, bijvoorbeeld enigerlei administratieve vastlegging, waaruit het bestaan van een dergelijke afspraak in 2007 zou kunnen worden afgeleid, is niets gebleken.
4.7.3. Het voorgaande vindt steun in het verdere traject naar de aangifte. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting leidt het Hof af dat toen in maart 2009 een voorlopige jaarrekening 2007 bij de Kamer van Koophandel werd gedeponeerd, de [buitenlandse] onroerende zaken nog niet op de balans van belanghebbende stonden, en dat pas daarna de administratie over 2007 door de directeur van belanghebbende is opgesteld en door [C] is verwerkt in de (meer) definitieve jaarrekening die hij in juni 2009 aan de directeur van belanghebbende uitbracht.
4.7.4. Belanghebbende heeft ook overigens niet doen blijken dat in het onderhavige jaar sprake is geweest van een mondelinge afspraak strekkende tot een economische eigendomsoverdracht van de [buitenlandse] onroerende zaken.
4.7.5. Naar ’s Hofs oordeel heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken dat zij op 1 januari 2007, dan wel op enig later moment in 2007, de economische eigendom van de [buitenlandse] woningen heeft verkregen.
4.8.
Nu reeds op andere gronden is geoordeeld dat niet aannemelijk is (laat staan is gebleken) dat belanghebbende in 2007 de economische eigendom van de [buitenlandse] onroerende zaken heeft verkregen, kan in het midden blijven de partijen verdeeld houdende vraag of voor een economische eigendomsverkrijging vereist is dat ook beschikkingsmacht wordt verkregen. Om dezelfde reden kan in het midden blijven welk licht de fiscale gang van zaken in [land] op de zaak werpt.
4.9.
Aangezien niet is bewezen dat op belanghebbende in 2007 enige verplichting ter zake van eigendomsverwerving van de [buitenlandse] woningen is komen te rusten, behoeft de vraag of zakelijke prijzen zijn gehanteerd geen behandeling.
4.10.1.
Subsidiair heeft belanghebbende betoogd dat in 2007 het vruchtgebruik van de woningen aan haar is overgedragen. De rechtbank heeft ook die stelling verworpen en daartoe overwogen:
“5. De subsidiaire stelling van eiseres dat in 2007 het vruchtgebruik van de woningen is overgedragen slaagt ook niet. De van iedere onderbouwing ontblote stelling daartoe, acht de rechtbank onvoldoende. De jaarstukken over 2007, die zijn opgemaakt in juni 2009, bieden geen enkel aanknopingspunt voor de stelling van eiseres dat omtrent vruchtgebruik afspraken zijn gemaakt met de heer [A]. De gedingstukken bieden voor het overige evenmin enig aanknopingspunt voor de stelling van eiseres.”
4.10.2.
Het Hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust. Voor zover belanghebbende haar subsidiaire stelling in hoger beroep al heeft willen handhaven, heeft zij geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een nieuw of ander licht op dit geschilpunt werpen.
4.11.
In het hogerberoepschrift heeft de directeur van belanghebbende gesteld dat de Belastingdienst nalatig heeft gehandeld, waardoor belanghebbende schade heeft ondervonden. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur zich bereid verklaard ter compensatie van de – ook zijns inziens – onnodig lange behandelingsduur van het bezwaar een bedrag van € 2.500 aan immateriële schade aan belanghebbende te vergoeden. De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat belanghebbende niet afziet van een vergoeding en zich niet verzet tegen de hoogte daarvan. Het Hof ziet geen reden zich hier niet bij aan te sluiten en zal de inspecteur tot betaling van dat bedrag veroordelen. Voor zover belanghebbende het oog heeft op meer of andere schade, moet haar claim worden afgewezen reeds vanwege de volstrekt onvoldoende onderbouwing daarvan.
Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met aanvulling van gronden als vorenvermeld. Aan belanghebbende zal een immateriëleschadevergoeding van € 2.500 worden toegekend.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
