Uitspraken

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur de Renseignementen op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat de navorderingsaanslagen IB 98 en VB 99 respectievelijk de primitieve aanslagen IB 2005 en IB 2006 om die reden dienen te worden vernietigd, respectievelijk dienen te worden verminderd. Belanghebbende betoogt:

1. Richtlijn 77/799;

2. OESO-Modelverdrag;

3. WABB-verdrag;

4. Besluit van 6 april 2006, nr. CPP2006/546M

De inspecteur bestrijdt het betoog van belanghebbende en stelt dat sprake is van spontane gegevensuitwisseling als bedoeld in artikel 4 van de richtlijn van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen, bepaalde accijnzen en heffingen op verzekeringspremies (77/799/CEE) (PB L 336 van 27.12.1977, blz. 15), tekst vanaf 2004, (hierna: de Bijstandsrichtlijn) en niet van een verzoek zoals belanghebbende betoogt. Een medewerker van de FIOD-ECD heeft enkel naar aanleiding van berichtgeving in de media aangegeven dat van de zijde van Nederland interesse bestaat voor informatie omtrent Nederlandse belastingplichtigen. Het tonen van interesse doet niet af aan het spontane karakter van de gegevensuitwisseling, aldus de inspecteur. Ook zonder enig initiatief van de FIOD-ECD had Duitsland de gegevens verstrekt. De inspecteur wijst in dit verband op een artikel van 26 februari 2008 in Der Spiegel, waarin is vermeld dat Duitsland gegevens omtrent Liechtensteinse Stiftungen zou gaan verstrekken en dat hierbij ook Nederlanders waren betrokken.

De Bijstandsrichtlijn luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

1. De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten verstrekken elkaar overeenkomstig deze richtlijn alle inlichtingen die hun van nut kunnen zijn voor een juiste vaststelling van de belastingschuld op het gebied van de belastingen naar het inkomen en het vermogen,

1. De bevoegde autoriteit van een Lid-Staat kan de bevoegde autoriteit van een andere Lid-Staat om de verstrekking van de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen verzoeken voor een bepaald geval. De bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat is niet gehouden aan dit verzoek gevolg te geven wanneer blijkt dat de bevoegde autoriteit van de verzoekende Staat niet eerst alle eigen gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de inlichtingen heeft benut, die zij in de gegeven situatie had kunnen benutten zonder het beoogde resultaat in gevaar te brengen.

2. De bevoegde autoriteit van de aangezochte Staat laat zo nodig een onderzoek instellen om de in lid 1 bedoelde inlichtingen te kunnen verstrekken.

1. De bevoegde autoriteit van elke Lid-Staat deelt, zonder voorafgaand verzoek, de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen waarvan zij kennis draagt mede aan de bevoegde autoriteit van iedere andere belanghebbende Lid-Staat, in de navolgende situaties:

1. de bevoegde autoriteit van een Lid-Staat heeft redenen om te vermoeden dat in een andere Lid-Staat een abnormale vrijstelling of vermindering van belasting bestaat;

2. een belastingplichtige verkrijgt in een Lid-Staat een vrijstelling of vermindering van belasting die voor hem belastingheffing of verhoging van belasting in een andere Lid-Staat zou moeten meebrengen;

3. transacties tussen een belastingplichtige van een Lid-Staat en een belastingplichtige van een andere Lid-Staat worden over één of meer andere landen geleid op zodanige wijze dat daardoor een belastingbesparing kan ontstaan in één van beide of in beide Lid- Staten;

4. e bevoegde autoriteit van een Lid-Staat heeft redenen om te vermoeden dat belastingbesparing in een andere Lid-Staat ontstaat door een kunstmatige verschuiving van winsten binnen een groep van ondernemingen;

5. in een Lid-Staat komen in verband met inlichtingen die door de bevoegde autoriteit van een andere Lid-Staat zijn verstrekt, gegevens naar voren, die voor de vaststelling van de belastingschuld in deze andere Lid-Staat van nut kunnen zijn.

De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten kunnen in het kader van de overlegprocedure als bedoeld in artikel 9 de in lid 1 bedoelde uitwisseling van inlichtingen tot andere dan de daar omschreven situaties uitbreiden.

De bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten kunnen elkaar zonder voorafgaand verzoek in alle andere gevallen de in artikel 1, lid 1, bedoelde inlichtingen waarvan zij kennis dragen, verstrekken.”

Artikel 23 van het Verdrag houdt in:

1. De hoogste belastingautoriteiten van de Staten zullen elkaar de inlichtingen verstrekken, die nodig zijn om aan deze Overeenkomst uitvoering te geven, in het bijzonder om belastingontduiking te vermijden. De hoogste belastingautoriteiten kunnen weigeren inlichtingen te verstrekken, die niet op grond van de bij de belastingautoriteiten aanwezige gegevens kunnen worden verstrekt, maar uitgebreide onderzoekingen noodzakelijk zouden maken.

2. De inhoud van de inlichtingen, waarvan de hoogste belastingautoriteiten op grond van dit artikel kennis hebben gekregen zal geheim worden gehouden, behoudens de bevoegdheid, deze ter kennis te brengen van personen, die ingevolge de wettelijke voorschriften bij de aanslagregeling of de inning van de belastingen, welke het onderwerp van deze Overeenkomst uitmaken, zijn betrokken. Deze personen hebben dezelfde verplichting als de hoogste belastingautoriteiten.

3. In geen geval zal het eerste lid dusdanig worden uitgelegd, dat een van de Staten de verplichting wordt opgelegd:

4. Inlichtingen, die een bedrijfs- of beroepsgeheim zouden onthullen, mogen niet worden gegeven.

5. Het verstrekken van inlichtingen kan om redenen van algemeen beleid worden geweigerd.”

Artikel 4 en 5 van het "Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in fiscale aangelegenheden, met bijlagen" (Trb. 1991, 4; verder het WABB-verdrag) luiden als volgt:

1. The Parties shall exchange any information, in particular as provided in this section, that is foreseeably relevant for the administration or enforcement of their domestic laws concerning the taxes covered by this Convention.

2. Deleted.

3. Any Party may, by a declaration addressed to one of the Depositaries, indicate that, according to its internal legislation, its authorities may inform its resident or national before transmitting information concerning him, in conformity with Articles 5 and 7.

1. At the request of the applicant State, the requested State shall provide the applicant State with any information referred to in Article 4 which concerns particular persons or transactions.

2. If the information available in the tax files of the requested State is not sufficient to enable it to comply with the request for information, that State shall take all relevant measures to provide the applicant State with the information requested.”

In onderdeel 4.1 van het Besluit van 6 april 2006, nr. CPP2006/546M schrijft de staatssecretaris:

In artikel 41, lid 1 en 2, respectievelijk 51, lid 1, van het Handvest staat:

1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld.

2. Dit recht behelst met name:

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.”

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Niet in geschil is dat ten tijde van de door de medewerker van de FIOD-ECD aan de Duitse belastingautoriteiten getoonde interesse (zie 2.14), bij de Nederlandse belastingautoriteiten niet bekend was dat belanghebbende betrokken was bij een Liechtensteinse Stiftung. Evenmin is in geschil dat op dat moment niet bekend was dat de informatie waarover de Duitse autoriteiten beschikten mede betrekking had op belanghebbende. Belanghebbende was zogezegd op dat moment nog niet in beeld. Blijkens het in onderdeel 2.14 van deze uitspraak weergegeven proces-verbaal heeft deze medewerker, naar aanleiding van aandacht in de media inzake belastingplichtigen die gebruik of misbruik zouden maken van Liechtensteinse Stiftungen, contact opgenomen met de Duitse fiscale autoriteiten. Daarbij heeft hij aangegeven dat de Nederlandse autoriteiten belangstelling zouden hebben voor gegevens betreffende Nederlandse ingezetenen, indien en voor zover de Duitse autoriteiten over dergelijke gegevens zouden beschikken.

De aldus getoonde belangstelling kan naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 2 van de Bijstandsrichtlijn nu de autoriteiten hierbij niet een bepaald geval op het oog hebben gehad. Het Hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden sprake is van spontane uitwisseling van inlichtingen als bedoeld in artikel 4 van de Bijstandsrichtlijn. De omstandigheid dat de inspecteur blijkens het weergegeven proces-verbaal naar aanleiding van berichtgeving in de media het initiatief heeft genomen en contact heeft gezocht met de Duitse fiscale autoriteiten, brengt hierin geen verandering. Van een ‘fishing expedition’ van de inspecteur bij de Duitse autoriteiten is geen sprake geweest.

De wijze waarop de informatie is verkregen is derhalve niet in strijd met de Bijstandsrichtlijn.

Belanghebbende heeft ook betoogd dat de Renseignementen in strijd met “het OESO-commentaar op artikel 26, OESO-Modelverdrag” zijn verkregen. Reeds omdat (het commentaar op) genoemd document geen rechtskracht heeft, verwerpt het Hof belanghebbendes betoog. Nu in genoemd artikel in grote lijnen hetzelfde staat als in artikel 23 Verdrag, geldt mutatis mutandis ook hier tevens hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.1.13.

Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op artikel 5, lid 1, WABB en onderdeel 4.1 van het Besluit van 6 april 2006. Nu het zowel in genoemd artikel als in genoemd onderdeel van het besluit om een inlichtingenverstrekking op basis van een verzoek gaat, verwerpt het Hof belanghebbendes beroep reeds omdat - zoals is overwogen onder 5.1.11 - in casu sprake is van een spontane uitwisseling van gegevens.

Belanghebbende heeft zich, onder verwijzing naar artikel 51, lid 1, van het Handvest en, onder meer, het arrest van het Hof van Justitie Hof van de Europese Unie van 18 december 2008, C-349/07, DR 09/27 (verder het arrest-Sopropé), voorts op het standpunt gesteld dat de inspecteur in strijd heeft gehandeld met het zogenoemde verdedigingsbeginsel en stelt daartoe dat hij voorafgaande aan dat verzoek ten onrechte niet eerst in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord.

De slotzin van rechtsoverweging 5.1.11 houdt tevens in dat het standpunt van belanghebbende dat sprake is van een met artikel 6 EVRM strijdige ‘fishing expedition’ door het Hof wordt verworpen.

Voor zover belanghebbende betoogt dat de wijze waarop de informatie is verkregen, in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, verwerpt het Hof dit standpunt. Belanghebbende heeft immers geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie nopen dat de inspecteur met betrekking tot bewijsvergaring enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

Op basis van voorgaande rechtsoverwegingen concludeert het Hof dat de inspecteur de Renseignementen niet in strijd is met het recht, in ieder geval niet in strijd is met de genoemde regelgeving of met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, heeft verkregen.

Het Hof begrijpt het onder 5.1.1 gecursiveerde standpunt van belanghebbende aldus dat, ook indien de inspecteur de Renseignementen rechtmatig zou hebben verkregen, het gebruik ervan - gelet op artikel 23 van het Verdrag en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - desalniettemin onrechtmatig is.

Naar ’s Hofs oordeel berust belanghebbende standpunt op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals overwogen onder 5.1.13 is het niet in strijd met voornoemde verdragsbepaling indien de inspecteur de Renseignementen inbrengt in de onderhavige procedure en belanghebbende heeft voorts geen enkel, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie nopen dat de inspecteur met betrekking tot het gebruik van de Renseignementen enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

Het Hof neemt hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.2.1 en 4.2.2 over. De door de inspecteur in acht te nemen voorwaarde die de Hoge Raad in zijn arresten van 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en ECLI:NL:HR:2010:BJ9120, gesteld heeft, ingeval de inspecteur navordert met behulp van de op de voet van artikel 16, lid 4, van de AWR verlengde navorderingstermijn (zie rechtsoverweging 4.2.2 rechtbankuitspraak) wordt hierna kortweg aangeduid als de ‘eis van voortvarend handelen’.

Belanghebbende heeft zich erop beroepen dat de inspecteur niet aan de eis van voortvarend handelen voldaan heeft. Hij is “van mening dat het tijdsverloop tussen het moment dat de Duitse autoriteiten inlichtingen hebben verstrekt aan de FIOD/ECD op 26 mei 2008 en het met moment waarop aan belanghebbende voor het eerst vragen zijn gesteld, namelijk op 22 juni 2009 (hierna ook de eerste fase; zie 2.19), op grond van de door de inspecteur aangegeven activiteiten die zijn verricht gedurende dit tijdsverloop langer is geweest dan noodzakelijk was voor het verkrijgen van inlichtingen die nodig waren voor het bepalen van de belasting”. Ook is het tijdsverloop na het versturen van evenvermelde vragenbrief en de dagtekening van de navorderingsaanslagen (hierna ook de tweede fase) zijns inziens ‘onredelijk lang’.

De inspecteur betoogt daarentegen in zijn bij de rechtbank ingediende verweerschrift:

In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur daaraan toegevoegd:

Het Hof is van oordeel dat de Renseignementen ‘aanwijzingen’ vormen als bedoeld in rechtsoverweging 2.1.1 e.v. van de arresten van de Hoge Raad van 26 februari 2010 (nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en ECLI:NL:HR:2010:BJ9120) en dat de FIOD-ECD in het onderhavige geval is aan te merken als Nederlandse belastingautoriteit in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie (als weergegeven in het citaat in de rechtbankuitspraak onder r.o. 4.2.1). Dit betekent dat de Nederlandse belastingautoriteiten vanaf het moment van ontvangst van de renseignementen door de FIOD-ECD - te weten 26 mei 2008 - aan de hand daarvan een onderzoek konden instellen met het oog op de (eventuele) vaststelling van (navorderings)aanslagen (vgl. ook Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/03554, ECLI:NL:HR:2014:689).

Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de inspecteur, zowel in de eerste als de tweede fase, heeft voldaan aan de eis van voortvarend handelen. Aan rechtsoverweging 4.2.5 uit de rechtbankuitspraak voegt het Hof voor wat betreft de eerste fase er nog het volgende aan toe. Aannemelijk is dat de Belastingdienst met entiteiten als de Stichting nog weinig ervaring had en vaststaat dat de Renseignementen slechts summiere gegevens bevatten (in ieder geval bevatte het niet het sofinummer van belanghebbende, noch informatie omtrent de omvang van het vermogen van de Stichting of van de mate van belanghebbendes gerechtigheid tot dat vermogen). Mede daardoor acht het Hof de eerste fase niet dusdanig lang dat geconcludeerd moet worden dat de inspecteur voor wat betreft die fase niet voortvarend gehandeld heeft.

Dat, zoals belanghebbende stelt, de inspecteur het tijdsverloop van de eerste en/of tweede fase had kunnen verkorten door belanghebbende “direct volledig te informeren na het verzoek van 21 juli 2009” (zie 2.19) - wat er zij van de juistheid van belanghebbendes stelling - doet aan voornoemd in rechtsoverweging 5.2.7 gegeven oordeel niet af. Geen rechtsregel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur verplichtte de inspecteur immers om belanghebbende op dat moment volledige inzage te geven in alle gegevens die hem (inspecteur) ter beschikking stonden. Dit geldt zeker nu de inspecteur een adequate rechtvaardiging gegeven heeft - te weten ‘controle tactische redenen’ - voor het niet prijsgeven van alle informatie die hij op dat moment had.

Belanghebbende stelt dat de FIOD-ECD door middel van een fishing expedition de Renseignementen heeft verkregen en dat een dergelijk handelen in strijd is met de in artikel 6 EVRM neergelegde waarborgen en voor de beboeting niet mag worden gebruikt.

Onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.1.18 verwerpt het Hof dit standpunt van belanghebbende.

Het Hof stelt voorop dat voor het opleggen van boeten als de onderhavige vereist is dat de inspecteur bewijst dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat over belanghebbendes gerechtigdheid tot het vermogen van de Stichting - dat bestond uit de [naam 4]-rekening - en de inkomsten die daaruit zijn genoten, geen of te weinig vermogens-, respectievelijk inkomstenbelasting is geheven.

Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (nr. 11/04152, ECLI:NL:HR:2013:63ECLI:NL:HR:2013:63,) kan in een geval als het onderhavige, waarin een belastingplichtige gerechtigd is tot een aanzienlijk vermogen in een land met een bankgeheim en hij dat vermogen en de inkomsten daaruit ten onrechte niet in zijn aangifte heeft vermeld, reeds op grond daarvan worden aangenomen - bijzondere omstandigheden daargelaten - dat hij die aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het voor jaren als de onderhavige van algemene bekendheid was dat dergelijke tegoeden en rente-inkomsten daaruit die de vrijgestelde bedragen te boven gaan, waren onderworpen aan heffing van vermogensbelasting dan wel inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en daarom aangegeven moesten worden als vermogen respectievelijk inkomsten uit vermogen. Omdat niet gesteld of gebleken is dat zich te dezen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof opzet in vorenbedoelde zin aanwezig. In dit verband wijst het Hof nog op belanghebbendes schrijven van 8 augustus 2014 (“Ik zat toen met een pot geld in mijn maag.”; zie 2.4) en het verslag van het hoorgesprek van 14 april 2001 (“Hij zocht naar mogelijkheden om met het geld van de [stichting] de problemen in de ondernemingen op te lossen zonder de Belastingdienst te hoeven informeren”; zie 2.7).

Vanwege belanghebbendes ‘meewerken’ bepleit hij - afgezien van vermindering van de boeten vanwege overschrijding van de redelijke termijn (zie 5.5) - in hoger beroep boeten van maximaal 50% welke op basis van “slechte financiële omstandigheden ten aanzien van de vennootschappen van belanghebbende” “ten tijde van de verweten gedraging” verder zou moeten worden verminderd tot - naar het Hof begrijpt - nihil.

De inspecteur heeft gesteld dat sprake is van opzet en van strafverzwarende omstandigheden (ex § 8 van het BBBB), zoals het gebruik maken van een stichting die gevestigd is een land met een bankgeheim, die tot een 100% boete dienen te leiden.

Naar het oordeel van het Hof zijn de door de inspecteur aangevoerde strafverzwarende omstandigheden niet dusdanig ernstig dat een verhoging/boete van 100% toegestaan is en tevens passend en geboden is. De inspecteur kan weliswaar worden toegegeven dat belanghebbende absoluut gezien tamelijk grote bedragen aan vermogen willens en wetens voor de inspecteur heeft verzwegen, doch dit is op zichzelf onvoldoende om een dergelijke verhoging/boete van 100% te rechtvaardigen. § 8 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (tekst 2010; verder het BBBB) bepaalt weliswaar dat de ernst van de te beboeten gedraging, waarvan in elk geval sprake is bij listigheid, valsheid of samenspanning, aanleiding kan geven een boete van 100% op te leggen, maar, omdat voor die verhoging (tot 100%) vereist is dat de strafverzwarende omstandigheid zich ten tijde van de te beboeten gedraging (het opzettelijk verzwijgen in de aangiften IB 1988 en VB 1999 van de gerechtigdheid tot het vermogen van de Stichting en de inkomsten die daaruit voortvloeiden) moet hebben voorgedaan is het voor de maximaal op te leggen boeten niet relevant hetgeen zich na dat moment heeft voorgedaan. In dit kader is het dus niet van belang dat belanghebbende met behulp van bepaalde ‘listige kunstgrepen’ (zie rechtsoverweging 5.6.17 onder 8) vanaf 2005 het vermogen van de Stichting voor de fiscus verborgen heeft willen houden.

Gelet op de ernst van het feit en bij afwezigheid van strafverzwarende omstandigheden, staat het BBBB in casu een maximale boete van 50% toe. Naar het oordeel van het Hof kan van een dergelijke boete niet gezegd worden dat zij dusdanig hoog is dat zij niet meer passend en geboden is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de inspecteur opgelegde boeten tot 50% moeten worden verminderd.

Belanghebbende heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan het Hof de boeten verder dient te verminderen dan tot 50% van de nagevorderde belasting (IB en VB).

Tot slot overweegt het Hof dat de (hoogte van de) grondslag van de boeten (zie 2.25 en de slotzin van 4.1 sub 2) niet in geschil is.

Volgens belanghebbende is de redelijke termijn aangevangen op 8 oktober 2010, de datum van de brief waarin de inspecteur belanghebbende in kennis stelt van zijn voornemen de litigieuze navorderingsaanslagen en boeten op te leggen (zie 2.19). Omdat de bezwaarfase een jaar heeft geduurd (tot 31 oktober 2011), betoogt belanghebbende dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, EVRM. Om die reden dienen zijns inziens de boeten te vervallen dan wel te worden verminderd.

Voor de aanvang van de redelijke termijn dient beoordeeld te worden aan welke handeling van de inspecteur belanghebbende in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat aan hem boeten zouden worden opgelegd. De inspecteur heeft gesteld dat dit de handeling is waarbij aan belanghebbende de boete-oplegging bij brief van 26 november 2010 is aangekondigd.

Naar het oordeel van het Hof stelt belanghebbende zich terecht op het standpunt dat de redelijke termijn op 8 oktober 2010 is aangevangen. Aan die brief kon hij immers in redelijkheid de verwachting ontlenen dat hij beboet zou worden.

Uitgaande van de in rechtsoverweging 5.5.3 genoemde aanvangsdatum van de termijn (8 oktober 2010) moet worden vastgesteld dat sinds die datum tot aan de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan (14 september 2012) minder dan twee jaren zijn verstreken. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, BNB 2005/337, betekent dit dat de redelijke termijn niet is overschreden. Het standpunt van belanghebbende dat de redelijke termijn is overschreden omdat de bezwaarfase langer dan zes maanden heeft geduurd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof overweegt ambtshalve dat de hoger beroepsfase weliswaar iets langer dan twee jaren heeft geduurd, doch gelet op de ingewikkeldheid van de zaak en de diverse aanvullingen die belanghebbende op zijn hoger beroepschrift heeft ingediend (zie 1.6.2) - die keer op keer aan de inspecteur voor commentaar zijn doorgestuurd - kan niet worden geoordeeld dat de redelijke termijn is overschreden.

De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldaan heeft aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR, zodat op grond van artikel 27e AWR de beroepen ongegrond zijn, tenzij belanghebbende overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (de zogenaamde omkering en verzwaring van de bewijslast).

Vaststaat dat er voor de jaren 2005 en 2006 geen informatiebeschikking is genomen als bedoeld in artikel 52a AWR. Op deze grond is volgens belanghebbende de omkering en verzwaring van de bewijslast van (naar het Hof belanghebbende begrijpt) artikel 27e, lid 1, AWR niet van toepassing, omdat daaraan in die bepaling als voorwaarde is gesteld dat een informatiebeschikking onherroepelijk is geworden.

De inspecteur heeft gesteld dat het ontbreken van een informatiebeschikking niet aan de omkering en verzwaring van de bewijslast in de weg staat, omdat op 1 juli 2011, het moment van de inwerkingtreding van artikel 52a AWR en van de in samenhang daarmee gewijzigde artikelen 25, lid 3, en 27e AWR (Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265 en Koninklijk Besluit van 14 juni 2011, Stb. 2011, 301), de aanslagen IB 2005 en 2006 reeds waren opgelegd.

Naar het oordeel van het Hof moet ervan worden uitgegaan dat het bij de Wet van 27 mei 2011, Stb. 2011, 265 - waarin geen overgangsbepalingen zijn opgenomen - gewijzigde artikel 27e AWR van toepassing is in situaties waarin de inspecteur bij de inwerkingtreding van die bepaling bevoegd was jegens belanghebbende de informatiebevoegdheden van artikel 47 e.v. AWR uit te oefenen en een informatiebeschikking te nemen. Deze bevoegdheid wordt begrensd door het intreden van de beroepsfase, zoals volgt uit het arrest HR 10 februari 1988, nr. 23 925, BNB 1988/160.

In het onderhavige geval was de inspecteur op 1 juli 2011 bevoegd om voor de jaren 2005 en 2006 een informatiebeschikking te nemen, omdat op dat tijdstip voor de desbetreffende aanslagen IB nog geen uitspraak op bezwaar was gedaan. Eerst op 31 oktober 2011 is voor de aanslagen IB 2005 en IB 2006 uitspraak op bezwaar gedaan.

Ook ingeval belanghebbende de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e AWR niet heeft gedaan, wordt de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Echter gelet op rechtsoverweging 5.6.10 hierna - waarin geconstateerd wordt dat het na te vorderen inkomen uit sparen en beleggen, ook indien het Hof het standpunt van de inspecteur juist acht, lager is dan het aangegeven bedrag - kan niet geoordeeld worden dat de vereiste aangifte niet is gedaan.

De inspecteur heeft gesteld dat indien het Hof van oordeel is dat de omkering en verzwaring van de bewijslast niet van toepassing is, dit geen wijziging brengt in zijn standpunt. Zijns inziens volgt uit de feiten en omstandigheden zoals deze zijn opgenomen in de gedingstukken dat hij aannemelijk gemaakt heeft dat belanghebbende het nagevorderde inkomen heeft genoten.

De inspecteur heeft zich ter zitting van het Hof (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de rendementsgrondslag als bedoeld in artikel 5.2, lid 1 Wet IB 2001 het door belanghebbende aangegeven vermogen [na aftrek van een abusievelijk niet aangegeven privé schuld van € 1.227.083 (2005) respectievelijk € 1.202.084 (2006)] moet worden verhoogd met de bedragen die aan [naam 2] (indirect) zijn overgemaakt, dat wil (ook volgens de inspecteur) zeggen met de bedragen uit Tabel 3 als weergegeven onder punt 2.11 van de feiten (verder de Tabel-3-bedragen). Volgens de inspecteur hebben deze bedragen het vermogen van belanghebbende niet verlaten.

Met betrekking tot de vraag of de inspecteur zich terecht op het standpunt stelt dat de aan [naam 2] betaalde bedragen tot de rendementsgrondslag behoren, overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het totaal van de Tabel-3-bedragen niet meer tot zijn rendementsgrondslag behoorden, omdat hij - zo begrijpt het Hof belanghebbende - primair stelt dat hij als gevolg van de overeenkomst waarbij de Overdracht is afgesproken (zie 2.4), afstand heeft gedaan van het Stichtingsvermogen, dan wel dat de Tabel-3-bedragen op basis van genoemde overeenkomst zijn vermogen op het moment van de overboeking hebben verlaten en zijn overgegaan naar dat van [naam 2].

Het Hof stelt voorop dat - gelet op rechtsoverweging 5.6.6 - op de inspecteur de bewijslast rust aannemelijk te maken dat de Tabel-3-bedragen tot belanghebbendes vermogen zijn blijven behoren.

Aan hetgeen de inspecteur - met onderbouwing van gedingstukken – gemotiveerd gesteld heeft, ontleent het Hof het vermoeden dat belanghebbende in de periode 2005 tot en met 2006 niet - geheel of gedeeltelijk – (daadwerkelijk) afstand heeft gedaan van het Stichtingsvermogen. Ten aanzien van dit vermoeden overweegt het Hof het volgende. Het Stichtingsvermogen was begin 2005 circa 1.1 miljoen groot (zie 2.9). Het komt het Hof uitermate onwaarschijnlijk voor dat belanghebbende onder de (door belanghebbende) geschetste feiten en omstandigheden afstand heeft gedaan van een dergelijk groot vermogen. Dit geldt zeker nu het een vermogen betreft dat de ouders van belanghebbende na de oorlog hebben gespaard (zie 2.4). Bovendien is het - zonder adequate verklaring, die ontbreekt - onbegrijpelijk dat belanghebbende juist op een moment dat zijn bedrijven dringend geld nodig hadden en moesten worden gered (zie 2.4), afstand doet van een dergelijk groot vermogen. Het had alsdan juist in de rede gelegen dat belanghebbende het vermogen van de Stichting rechtstreeks zelf had aangewend voor het ‘redden’ - in ieder geval financieren - van zijn bedrijven.

Onder deze omstandigheden is het aan belanghebbende om het vermoeden te ontzenuwen dat hij in de periode 2005 tot en met 2006 niet - geheel of gedeeltelijk – daadwerkelijk afstand heeft gedaan van het Stichtingsvermogen.

In dat kader heeft belanghebbende onder meer verklaard dat hij in 2005 (zie onder andere 2.7) afstand heeft gedaan van het vermogen van de Stichting ten behoeve van [naam 2] onder de voorwaarde dat [naam 2] de bedrijven van belanghebbende indien hier “mogelijkerwijs behoefte” toe zou bestaan, zou gaan financieren (zie 2.13). Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij onder meer (1) de Notitie, die volgens belanghebbende een vastlegging was van wat reeds eerder was afgesproken, en (2) de Vaststellingovereenkomst overgelegd. Volgens laatstgenoemde overeenkomst betrof het bedrag van € 1.050.000 in feite een vooruitbetaalde borgstellingsprovisie.

Het Hof acht de verklaringen van belanghebbende dat hij in 2005 of 2006 geheel of gedeeltelijk afstand heeft gedaan van het vermogen van de Stichting (zijnde het spaargeld van zijn ouders) onder de voorwaarde dat [naam 2] belanghebbendes bedrijven tegen een borgstellingsprovisie ten bedrage van circa € 1.050.000 mogelijk circa 2 miljoen euro zou gaan lenen, ongeloofwaardig en wel om de volgende redenen:

1. Belanghebbendes ondernemingen hadden begin 2005 dringend behoefte aan geld, ze dienden te worden gered (aldus zijn eigen onder 2.4 opgenomen verklaring). Om in die acute financieringsbehoefte te voorzien draagt belanghebbende zijn vermogen over aan [naam 2]. Het is in dat licht onbegrijpelijk dat [naam 2] - volgens belanghebbendes verklaring (zie 2.12) - echter pas vanaf oktober 2007 (meer dan twee jaren later) de ondernemingen van belanghebbende financiert.

2. Belanghebbende heeft niet afdoende verklaard waarom hij in 2005 afstand doet van het Stichtingsvermogen, terwijl de feitelijke overdracht van dat vermogen in drie termijnen - over een periode van december 2005 tot en met april 2008 - heeft plaatsgevonden en waarom die termijnen € 250.000, € 425.000 respectievelijk 500.000 (zie 2.11) hebben bedragen (terwijl niet gesteld en uit de stukken ook niet gebleken is dat de samenstelling van het Stichtingsvermogen een betaling in één bedrag begin 2005 bezwaarlijk maakte).

3. Noch is begrijpelijk dat belanghebbende op 29 april 2008 € 500.000 overmaakt aan [naam 2] en [naam 2] terstond daarna - en wel op 7 mei 2008 - € 500.000 aan een onderneming van belanghebbende leent. Een rechtstreekse financiering door belanghebbende - in plaats van de omweg via [naam 2] - had in de rede gelegen.

4. De uitleg van belanghebbende dat hij het vermogen van de Stichting niet rechtstreeks in zijn ondernemingen heeft aangewend, maar de omweg via [naam 2] heeft gevolgd, omdat hij niet aansprakelijk gesteld wilde worden uit hoofde van een persoonlijke borgstelling tegenover de bank, acht het Hof niet geloofwaardig. Immers uit 2.12 blijkt dat belanghebbende borg stond voor de in oktober 2007 gesloten ‘leningen’ en wel voor een bedrag van € 1.800.000.

5. Ook het standpunt van belanghebbende dat de overdracht van het Stichtingsvermogen aan [naam 2] als een vooruitbetaalde ‘borgstellingsprovisie’ voor de financiering “wanneer gewenst” moet worden gezien (zie 2.13) acht het Hof ongeloofwaardig. Een bedrag van circa 1 miljoen euro is in verhouding tot een mogelijk in de toekomst te lenen bedrag van circa 2 miljoen zo absurd hoog dat het niet geloofwaardig is dat het een borgstellingsprovisie betreft.
Bovendien is het daarnaast uitermate vreemd dat de ‘borgstellingsprovisie’ in drie termijnen, volgens Tabel 3 (zie 2.11 onder Feiten) is betaald. Ook is opmerkelijk dat de Notitie niet over een borgstellingsprovisie spreekt en de gemachtigde in zijn schrijven van 23 februari 2011 het bedrag van € 1.050.000 niet als borgstellingsprovisie, maar als ‘zekerheid’ respectievelijk als ‘dekking’ voor de financiering door [naam 2] typeert (zie 2.12).

6. Het Hof acht het ook niet aannemelijk dat een afspraak, als door belanghebbende gesteld, aanvankelijk uitsluitend mondeling werd overeengekomen - de Notitie was immers (aldus belanghebbende) de schriftelijke vastlegging van wat reeds begin 2005 was afgesproken - en vervolgens schriftelijk werd vastgelegd in een handgeschreven, summiere notitie, die (vrijwel) niets bepaalt over de overdrachten van ‘alle buitenlandse tegoeden’ (wanneer, hoe en onder welke voorwaarden?), noch over de voorwaarden waaronder en wanneer [naam 2] geld zou gaan lenen. In de Notitie staat zelfs niet wie aan wie overdraagt, net zo min als wie de gelduitlener is.

7. Het is daarnaast curieus dat in de akten, volgens welke belanghebbende geld zou hebben geleend (zie 2.12), met geen woord gerept wordt over de overdracht van het Stichtingsvermogen die begin 2005 in het kader van de financiering zou hebben plaatsgevonden. Het had in de rede gelegen dat die geldleningsakten vermeld zouden hebben dat belanghebbende in het kader van de financiering een borgstellingsprovisie had betaald, dan wel zekerheden aan [naam 2] had overgedragen.

8. Gelet op bovenstaande zeven punten is het Hof van oordeel dat de werkelijke bedoeling die belanghebbende met de Overdracht had, was om het vermogen van de Stichting met behulp van listige kunstgrepen voor de fiscus verborgen te houden. Zulks vindt ook steun in hetgeen tijdens het hoorgesprek is opgemerkt door belanghebbende (zie 2.7), namelijk dat het vermogen van de Stichting is overgemaakt aan [naam 2] teneinde de problemen in de ondernemingen op de lossen zonder de Belastingdienst te hoeven informeren.

9. Het Hof merkt de Notitie (zie 2.6) en de achteraf opgestelde Vaststellingsovereenkomst (zie 2.13) dan ook aan als valselijk opgemaakte documenten.

Op basis van voorgaande rechtsoverweging oordeelt het Hof dat belanghebbende het vermoeden dat hij in de periode 2005 tot en met 2006 niet - geheel of gedeeltelijk – daadwerkelijk afstand heeft gedaan van het Stichtingsvermogen, niet heeft ontzenuwd.

Het Hof concludeert dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de Tabel-3-bedragen tot belanghebbendes rendementsgrondslag per 31 december 2005 respectievelijk 31 december 2006 behoren. Dit betekent dat de belastbare inkomens uit sparen en beleggen € 219.574 (2005) en € 231.553 (2006) hebben bedragen (zie 5.6.10).

Indien en voor zover belanghebbende stelt dat genoemde bedragen zijn geleend aan [naam 2], blijven deze behoren tot de rendementsgrondslag van Box III, omdat vorderingen tot de bezittingen behoren genoemd in artikel 5.3 van de Wet IB 2001.

Het Hof zal de aanslagen IB 2005 en IB 2006 overeenkomstig rechtsoverweging 5.6.10 verminderen.

Belanghebbende verzoekt het Hof van de Bijlage bij het Besluit proceskosten (hierna het Besluit) af te wijken en een integrale kostenvergoeding toe te kennen omdat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur in deze procedure onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen gebruikt en/of zijn de bewijsmiddelen verkregen op een wijze die indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht.

Reeds omdat uit rechtsoverweging 5.1, meer in het bijzonder uit de rechtsoverwegingen 5.1.20 en 5.1.22, volgt dat de bewijsmiddelen niet onrechtmatig zijn verkregen of onrechtmatig door de inspecteur zijn gebruikt, en het Hof ook overigens niet gebleken is van feiten of omstandigheden die tot het oordeel leiden dat het bepaalde in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht van toepassing is, wijst het Hof belanghebbendes verzoek af.

Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase.

Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de bezwaarfase van 8 december 2010 (datum indienen bezwaarschrift) tot 31 oktober 2011 (datum uitspraak op bezwaar) heeft geduurd en dat de rechtbankprocedure op 14 september 2014 (derhalve circa 22 maanden na het indienen van het bezwaarschrift) eindigde.

Omdat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat de bezwaarfase en de fase voor de rechtbank afzonderlijk moeten worden beoordeeld en de bezwaarfase niet langer - aldus belanghebbende - dan 6 maanden mag duren, is in casu de redelijke termijn overschreden, aldus belanghebbende.

Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet - aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2011, zaaknr. 09/02639, LJN: BO5046, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, BNB 2011/232 - aangesloten worden bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 37984, LJN AO9006, BNB 2005/337. In rechtsoverweging 4.3 van laatstgenoemd arrest staat dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet.

Omdat uit rechtsoverweging 5.8.2 blijkt dat de rechtbank binnen twee jaren na het indienen van het bezwaarschrift uitspraak heeft gedaan, is van overschrijding van de redelijke termijn geen sprake.

Belanghebbendes verzoek om ook in de hoger beroepsfase een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn toe te kennen (ingeval de uitspraak van het Hof niet binnen twee jaren na de rechtbankuitspraak wordt gedaan; hetgeen het geval is) wordt door het Hof op dezelfde gronden afgewezen als belanghebbendes verzoek om boetevermindering vanwege overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep (zie rechtsoverweging 5.5.5).

In zijn verweerschrift in hoger beroep schrijft de inspecteur:

Nu het Hof in rechtsoverwegingen 5.2 - meer in het bijzonder 5.2.7 - tot de conclusie is gekomen dat de inspecteur aan de eis van voortvarend handelen heeft voldaan, hoeft het Hof de vraag niet meer te beantwoorden in hoeverre de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat belanghebbende zich op artikel 56 EG-verdrag kon beroepen.

Om die reden zal het Hof de incidenteel hoger beroepen van de inspecteur ongegrond verklaren.