2.2
De feiten komen op het volgende neer.
( i) Binck Bank is een online bank voor beleggers. Zij biedt onder meer online diensten als broker aan.
(ii) Fibonacci is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 BW. Fibonacci heeft momenteel 102 leden. Statutair is het aantal leden gemaximeerd op 149. Als activiteit heeft zij in het handelsregister onder meer laten registreren “het beleggen van het kapitaal van de leden”. De minimale inleg van een lid is € 5.000,-.
(iii) Fibonacci is sinds 2009 klant bij Binck Bank en houdt bij Binck Bank een zogenaamde “zelf beleggen rekening” aan. Binck Bank voert orders in financiële instrumenten uit voor rekening en risico van Fibonacci. De relatie was dus gebaseerd op execution only.
(iv) De belangrijkste beleggingsstrategie die Fibonacci hanteert, is de zogenaamde short strangle. Dit is een beleggingsstrategie waarbij van een bepaalde optieklasse een call- en een put-optie worden geschreven (verkocht) met dezelfde expiratiedatum. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van beide opties blijft. Fibonacci heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd.
( v) In februari 2014 heeft [A] (hierna: [A] ), oprichter en sinds 18 maart 2013 penningmeester van Fibonacci, namens Fibonacci bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geïnformeerd naar het mogelijk vergunningplichtig zijn van Fibonacci. In dat kader is door de AFM bij e-mail van 3 februari 2014 de integrale tekst van artikel 2:66a Wft aan [A] gemaild. [A] heeft daarop bij
e-mail van 4 februari 2014 vragen gesteld over de betekenis van de woorden “minimaal” en “ten minste” (ter zake van de vereiste inleg) in de leden 2 en 3 van dat artikel. Hierop is namens de AFM bij e-mail van 5 februari 2014 gereageerd. De laatste alinea van deze e-mail luidt:
“Indien Beleggingsvereniging Fibonacci de rechten van deelneming aan minder dan 150 personen aanbiedt, dan is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. De hoogte van de minimale inleg is in dit geval niet van belang (…)”
(vi) Op vrijdag 16 januari 2015 heeft Binck Bank [A] uitgenodigd voor een gesprek, dat op maandag 19 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Op verzoek van Binck Bank heeft op donderdag 22 januari 2015 een tweede bespreking plaatsgevonden. Na afloop van deze bespreking is [A] telefonisch meegedeeld dat de beleggingsrekening van Fibonacci vooralsnog wordt geblokkeerd. Vanaf dat moment zou alleen het sluiten van posities mogelijk zijn.
(vii) Op maandagochtend 26 januari 2015 heeft Fibonacci een zogenaamd “tekortenbericht” van Binck Bank ontvangen. Daarin wordt gesteld dat voor vrijdag
30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 in de vrije bestedingsruimte (zijnde de dekkingswaarde van de portefeuille plus het saldo van de geldrekening minus de marginverplichtingen) dient te worden aangevuld.
(viii) Vanaf 14.38 uur die dag heeft Binck Bank alle posities van Fibonacci (ongeveer 16.000 optiecontracten) verkocht. Na liquidatie van de gehele portefeuille, die dezelfde dag om 16.57 uur was afgerond, resteerde een kassaldo van € 1.233.316,02 positief op de bankrekening van Fibonacci bij Binck Bank. Deze rekening is door Binck Bank geblokkeerd.
(ix) Om 18.03 uur op maandag 26 januari 2015 ontving Fibonacci een brief van Binck Bank met onder meer de volgende inhoud:
“(…) Op 20 januari en 22 januari 2015 hebben vertegenwoordigers (…) van BinckBank gesproken met de heer [A] , penningmeester van de vereniging.
Tijdens deze gesprekken heeft BinckBank aangegeven dat de beleggingsvereniging dient te beschikken over een AFM vergunning dan wel een AFM registratie (…) maar dat de vereniging deze vergunning of registratie niet heeft. (…) Het is BinckBank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningsvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. Er bestaat de indruk dat de leden van de vereniging worden misleid doordat, voor zover BinckBank heeft kunnen nagaan, deze rendementen onjuist berekend worden nu zij feitelijk niet bestaan en bovendien als zijnde een “voorschot” op het definitieve rendement aan de leden worden uitgekeerd.
Onder meer gezien het bovenstaande heeft BinckBank aan de heer [A] medegedeeld de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen. (…) De portefeuille van de vereniging zal onder prudent toezicht door de bank worden afgebouwd. Deze maatregelen, alsmede de maatregel van blokkade van zowel inkomend als uitgaand geldverkeer dienen tevens om te voorkomen dat de leden van de vereniging (verder) zouden worden benadeeld. (…)”
( x) Fibonacci ontving periodiek een portefeuilleoverzicht van Binck Bank. Volgens het laatst ontvangen overzicht was er per 1 januari 2015 een kastegoed van € 7.111.994,58, was de waarde van de portefeuille op dat moment min (dus negatief) € 5.098.599,00, aldus resulterend in een positieve vermogenspositie van € 2.013.395,50.