2.3.
Bij brief van 15 september 2006 heeft de toenmalige belastingadviseur van [X-groep] de Belastingdienst verzocht toe te staan dat belanghebbende (in die brief aangeduid als ‘ [PP bv] ’) met [X (11)] en [X (12)] een fiscale eenheid vormt vanaf de respectievelijke oprichtingsdata van die vennootschappen.
Dat verzoek is in die brief als volgt toegelicht:
“1. [Belanghebbende], [X (11)] en [ [X (12)] ] zijn fiscaal inwoner van Nederland (…)
2. [ Belanghebbende] is de oprichter en enig aandeelhouder van [X (11)] , welke vennootschap kort geleden is opgericht. [X (11)] heeft recentelijk [ [X (12)] ] opgericht. [ [X (12)] ] zal op korte termijn nieuwe, tot dezelfde soort behorende aandelen uitgeven aan een ongelieerde Nederlandse partij (NLCO). Deze nieuw uit te geven aandelen zullen 5% van het nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ] vertegenwoordigen. [ [X (12)] ] zal geen andere soorten aandelen hebben. Na de uitgifte van aandelen zal [X (11)] 95% van het totale nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ] houden, waarmee aan de voorwaarde voor de vorming van een fiscale eenheid is voldaan. [X (11)] zal ook 95% van de stemrechten in [ [X (12)] ] houden.
3. NLCO zal een lening ter grootte van EUR 500 miljoen aan [ [X (12)] ] verstrekken. Deze lening zal (i) een looptijd hebben van 60 jaar en zal niet eerder opeisbaar zijn, behoudens in geval van faillissement, liquidatie of surséance van betaling van [ [X (12)] ], (ii) zal een winstafhankelijke rente hebben, geheel afhankelijk van de door [ [X (12)] ] gemaakte winst, en (iii) zal achtergesteld zijn bij alle overige schulden van [ [X (12)] ]. Een lening met dergelijke kenmerken kan voor de beoordeling van de 95%-bezitseis van de fiscale eenheid niet worden aangemerkt als een deelname in het nominale gestorte aandelenkapitaal van de vennootschap, zoals ook diverse malen is bevestigd in de parlementaire geschiedenis (…). Voorts zal [X (11)] een lening van EUR 55 miljoen aan [ [X (12)] ] verstrekken. [ [X (12)] ] zal de opbrengst van beide leningen onder meer investeren in een uitgebreide portefeuille van openbaar verhandelbaar schuldpapier.
4. NLCO zal aan [X (11)] een put-optie verlenen waaronder [X (11)] haar aandelen in [ [X (12)] ], gedurende de overeengekomen optieperiode (van 60 jaar) op elk willekeurig moment aan NLCO kan verkopen. De uitoefenprijs van de put-optie is gelijk aan de marktwaarde van de aandelen [ [X (12)] ] op het moment van uitoefening. De put-optie leidt daarmee niet tot overdracht van een economisch belang in de aandelen [ [X (12)] ] door [X (11)] aan NLCO. Derhalve dient [X (11)] niet alleen als juridisch eigenaar, maar ook als economisch eigenaar te worden beschouwd van de aandelen [ [X (12)] ] die tezamen 95% vertegenwoordigen van het totale nominale gestorte aandelenkapitaal van [ [X (12)] ].”
2.5.
Hierna zijn nog telefoongesprekken gevoerd en e-mails uitgewisseld. Aan de zijde van de Belastingdienst is overleg gevoerd met het ministerie van Financiën. Na een herhaling van het fiscale-eenheidsverzoek bij brief van 13 december 2006 heeft op 14 december 2006 een bespreking met de inspecteur plaatsgevonden waarvan de zakelijke inhoud door de belastingadviseur van [X-groep] als volgt in een faxbericht is vastgelegd:
“Geachte mevrouw [KKK] ,
Onder verwijzing naar ons gesprek van vandaag en in aansluiting op mijn brief van 13 december 2006 aan de heer drs. [LLL] bevestig ik hierbij wat wij hebben besproken.
1. De beschikking fiscale eenheid zoals verzocht middels mijn brieven van 15 september 2006 aan de heer [DDD] respectievelijk van 13 december 2006 aan de heer [LLL] zal door de Belastingdienst worden afgegeven.
2. Het afgeven van deze beschikking fiscale eenheid houdt niet in dat de Nederlandse Belastingdienst hiermee een standpunt heeft ingenomen omtrent de Nederlandse fiscale kwalificatie van de “profit participating loan” (de hybride).”
Dit faxbericht is door [KKK] , voor akkoord getekend, retour gezonden bij faxbericht van 15 december 2006.
2.6.
Op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] (als ‘Lender’), [X (12)] (als ‘Borrower’) en [X (11)] (als ‘Senior Creditor’) een ‘Profit Participating Loan Agreement’ gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:
“(A) The Lender holds 5% (…) and the Senior Creditor holds 95% (…) of the nominal share capital (…) of the Borrower.
(B) It is contemplated that on or about the date hereof, the Borrower shall acquire the Portfolio (as defined below).
(C) In connection with the acquisition of the Portfolio (…) the Lender is willing to make available to the Borrower a profit participating loan (winstdelende lening) in the aggregate principal amount of EUR 500,000,000 (…) on the terms and conditions set forth in this Agreement, and the Borrower wishes to accept the same.
(D) The Senior Creditor (as lender) and the Borrower (as borrower) have entered into a EUR 55,000,000 (…) loan agreement on or about the date of this Agreement (the Senior Loan).
(E) All claims of the Lender against the Borrower under this Agreement are subordinated (achtergesteld), on the terms and conditions set forth in this Agreement, to the claims of the Senior Creditor against the Borrower under the Senior Loan, and to any other present and future unsecured and unsubordinated payment obligations of the Borrower”.
Voor de betekenis van de term Portfolio wordt in het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst verwezen naar de Shareholders Agreement. Dit onderdeel bevat voorts onder meer de volgende definities:
“Maturity Date means 4 January 2067 or, in the event of early repayment pursuant to Clause 4(d), the date of such repayment.
(…)
Profits has the meaning ascribed to such term in Clause 3 (a)(ii)
(…)
Subordinated Claims means each claim of the Lender against the Borrower under or in connection with this Agreement (…)
Subordinated Creditor means the Lender in respect of its Subordinated Claims.”
De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
“2. Drawdown and purpose of the PPL
- -
a) Subject to the terms and conditions of this Agreement, the lender makes available to the Borrower a profit participating loan (…) in the original aggregate principal amount of EUR 500,000,000 (…) (the PPL).
- -
b) The outstanding principal of the PPL shall at any time be equal to the fair market value of the Portfolio at such time (…)
- -
c) The original principal amount of the PPL shall be drawn down (…) and transferred to the bank account in the name of, the Borrower (…) held with [III (1) bv] (…)
- -
d) The PPL may only be used by the Borrower to finance the acquisition of the Portfolio.
3. Interest
( a) (i)The PPL will annually bear interest (…) in an amount equal to such percentage (…) of the aggregate amount of the Profits in the relevant Interest Period, as to be unanimously determined by the Lender, the Borrower and the Senior Creditor (…) ultimately on the 15th day of January of the relevant Interest Period, with the exception of the Interest Period ending on 31 December 2007, for which Interest Period the percentage will be 87.1158%
(ii) For this purpose: Profits means the annual stand alone profits of the Borrower as determined in accordance with IFRS (assuming Interest and dividend payments are made out of profits), before any tax deemed attributable to the Borrower for accounting purposes or otherwise.
4. Repayment and prepayment
( a) On the Maturity Date, subject to any alterations as may be agreed (…) between the Parties, or upon receipt by the Borrower of a Default Notice prior to the Maturity Date (…) the Lender shall be entitled to repayment of (…) the Principal, plus any accrued and outstanding Interest in full, without prejudice to the provisions of Clause 6
(…)
6. Taxes
- -
a) All payments of amounts which are due in connection with this Agreement by the Borrower to the Lender shall be made without withholding or deduction for or in relation to taxes, unless such withholding or deduction is required by law.
- -
b) If such withholding or deduction is required to be made by law, the Borrower shall pay to the Lender such additional amounts as are required to effectuate that the amount which is received by the Lender after the withholding or deduction, is equal to the amount which the Lender would have received in the absence of such withholding or deduction.
8. Subordination
( a) In accordance with the provisions of Section 3:277, subsection 2, of the Dutch Civil Code, any Subordinated Claim of the Subordinated Creditor against the Borrower will be subordinated (achtergesteld) in right of payment to all Senior Claims of the Senior Creditor against the Borrower, and to any other present and future payment obligations (…) of the Borrower (…)”
2.7.
Eveneens op 22 december 2006 hebben [III (2) bv] en [X (11)] een ‘Option agreement’gesloten waarvan de considerans onder meer de volgende bepalingen bevat:
“(A) [III (2) bv] and [X (11)] are the shareholders of [ [X (12)] ] (…)
(B) [X (11)] is holder of the [X (11)] Shares [in [X (12)] ] and [III (2) bv] is holder of the [III (2) bv] Shares [in [X (12)] ].
(C) [III (2) bv] , as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor entered into the PPL (…)
(D) [III (2) bv] wishes to grant to [X (11)] a put option in respect of the [X (11)] Shares, on the terms and conditions set forth in this Agreement.
( E) [X (11)] wishes to grant to [III (2) bv] a put option in respect of (i) the [III (2) bv] Shares (…) and (ii) the PPL (…), on the terms and conditions set forth in this Agreement.”
Het onderdeel ‘Definitions’ van deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Completion means, if a Put Option is exercised in accordance with the terms and conditions of this Agreement, the completion of the sale, purchase and transfer of the Put [X (11)] Shares, the Put [III (2) bv] Shares or the Put PPL, as the case may be, pursuant to this Agreement.
(…)
PPL means the profit participating loan (…) pursuant to the loan agreement between [III (2) bv] as lender, [ [X (12)] ] as borrower and [X (11)] as senior creditor (…) or said loan agreement, as the case may be.
(…)
Put Option Period means the period from the date of this Agreement up to and including the Maturity Date (as defined in the PPL) at 24:00 hours.”
De overeenkomst bevat verder onder meer de volgende bepalingen:
“2. Put Options
- -
a) Subject to the terms and conditions of this Agreement, [III (2) bv] hereby irrevocably (onherroepelijk) and unconditionally (onvoorwaardelijk) grants to [X (11)] an exclusive option to sell and transfer all (but not part) of the [X (11)] Shares to [III (2) bv] at any time, and [X (11)] hereby accepts the same (the [X (11)] Share Put Option)
- -
b) Subject to the terms and conditions of this Agreement, [X (11)] hereby irrevocably (onherroepelijk) and unconditionally (onvoorwaardelijk) grants to [III (2) bv] an exclusive option to sell and transfer all (but not part) of the [III (2) bv] Shares to [X (11)] at any time, and [III (2) bv] hereby accepts the same (the [III (2) bv] Share Put Option)
- -
c) Subject to the terms and conditions of this Agreement, [X (11)] hereby irrevocably (onherroepelijk) and unconditionally (onvoorwaardelijk) grants to [III (2) bv] an exclusive option to sell and transfer the whole (but not part of the) PPL to [X (11)] upon or after exercise of the [III (2) bv] Share Put Option, and [III (2) bv] hereby accepts the same (the PPL Put Option)
- -
d) The Put Options may not be (legally or beneficially (juridisch of economisch)) sold, transferred, assigned (gecedeerd) by a Party to any third party or in any way be made subject to any Encumbrance, without the prior written consent of the other Party.
- -
e) [III (2) bv] and [X (11)] hereby undertake vis-á-vis each other that during the Put Option Period they shall refrain from performing any legal or other acts in respect of the [X (11)] Shares, the [III (2) bv] Shares or the PPL (…) other than pursuant to or in connection with this Agreement, unless with prior written approval of the other Party. For the avoidance of doubt, this does not include exercising the voting rights attached to the relevant Shares.
3. Exercise of the Put Options
- -
a) Each of [III (2) bv] and [X (11)] may in their absolute discretion exercise the relevant Put Option by the service of a Put Option Notice on [X (11)] or [III (2) bv] , respectively, at any time during the Put Option Period (…)
- -
b) The Put Options shall cease to be exercisable and lapse upon the expiry of the Put Option Period.
- -
c) The [X (11)] Share Put Option and the [III (2) bv] Share Put Option may only be exercised in respect of all (but not part) of the [X (11)] Shares or the [III (2) bv] Shares, respectively (…)
- -
d) The PPL Put Option may only be exercised (i) in respect of the whole (but not part of the) PPL (…) and (ii) simultaneously with the due exercise by [III (2) bv] of the [III (2) bv] Share Put Option in respect of the [III (2) bv] Shares.
- -
e) Upon receipt of a Put Option Notice in respect of the PPL Put Option and/or the [III (2) bv]
Share Put Option, as the case may be, [X (11)] has the right, but not the obligation, to exercise the [X (11)] Share Put Option in respect of its shares in the capital of [ [X (12)] ] (…).
- -
f) In the event that [X (11)] duly exercises the [X (11)] Share Put Option (…), (i) the PPL Put Option and the [III (2) bv] Share Put Option shall lapse whether [III (2) bv] has exercised the PPL Put Option and/or the [III (2) bv] Share Put Option (…) or not (…) and (ii) the Put Option Notice, if any, prior thereto served in respect of the PPL Put Option and/or the [III (2) bv] Share Put Option shall have no effect other than the reciprocal exercise by [X (11)] of the [X (11)] Share Put Option.
- -
g) In the event that [III (2) bv] duly exercises the PPL Put Option and/or the [III (2) bv] Share Put Option (…) and [X (11)] does not exercise the [X (11)] Share Put Option (…) the [X (11)] Share Put Option shall lapse.
4. Consideration
- -
a) The consideration payable by the Transferor to the Transferee for the transfer of the Put [X (11)] Shares, the Put [III (2) bv] Shares or the Put PPL (…) shall be an amount equal to the Put Option Exercise Price that shall immediately become due and payable upon Completion (…)
- -
b) For this purpose: Put Option Exercise Price means: in respect of the Put [X (11)] Shares, the Put [III (2) bv] Shares or the Put PPL (…) the fair market value thereof on the Completion Date, to be determined by the auditor of [ [X (12)] ]. For the avoidance of doubt, the fair market value shall not include any tax deemed attributable to [ [X (12)] ] for accounting purposes or otherwise.
For the avoidance of doubt, when determining the fair market value of the PPL, due account shall, inter alia, be given to: (i) the market value of the Portfolio; (ii) the profit of the Portfolio based on IFRS (assuming interest payments under the PPL and dividends payments are made out of profits); (iii) the relevant percentage of Interest (as defined in the PPL) in respect of the Interest Periode (as defined in the PPL) concurring with the year of determination; and (iv) the interim payments on the PPL and the Shares in the relevant year.
For the further avoidance of doubt, the fair market value of the Put [X (12)] Shares or the Put [III (2) bv] Shares (…) shall include an amount equal to the amount of interim dividend that would be paid on such Shares if an interim dividend would be paid on the Completion Date in respect of all Net Profits (as defined in the Shareholders Agreement) to the extent not yet distributed, which are available for distribution to the Shareholders on the Completion Date, subject to the provisions of Dutch law and the Articles of Association and assuming that Interest (as defined in the PPL) would be paid per the Completion Date on the basis of all Profits (as defined in the PPL), earned in the relevant Interest Period (as defined in the PPL) up to but not including the Completion Date.”
2.11.
Op 15 juni 2007 heeft [III (1) bv] (hierna [III (1) bv] ) een belang van 5% in [X (13)] verworven en heeft [X (13)] van [III (1) bv] een obligatieportefeuille verkregen, gefinancierd met een ‘profit participating loan’ van € 500 miljoen. Tussen [X (13)] , [X (11)] en [III (1) bv] zijn overeenkomsten gesloten (Profit Participating Loan Agreement, Option Agreement en Asset Management Agreement) die identiek zijn aan de door [X (12)] (Holding) en [III (2) bv] gesloten overeenkomsten.
2.12.1.
Van de zijde van [III-groep] [III (2) bv] is aan de Belastingdienst verzocht een oordeel te vellen over de voorgenomen transacties inzake [X (12)] en [X (13)] .
2.12.2.
In een brief van 30 oktober 2007 van de (tot het desbetreffende behandelteam behorende) inspecteur aan het hoofd Fiscale Zaken van [III-groep] [III (2) bv] is onder meer het volgende vermeld:
“Op 7 juni 2007 (…) richtte u een verzoek aan de Belastingdienst/Amsterdam om een oordeel te vellen over een voorgenomen transactie van [III (1) bv] met de [X-groep] groep. Bij deze brief was eveneens een kopie van een verzoek van 29 juni 2006 gevoegd, die een soortgelijke transactie met de [X-groep] groep behelsde maar nu met [III (2) bv] Om ons in staat te stellen deze transacties naar Nederlands fiscaal recht te duiden, heeft u op 25 september 2007 een tweetal ordners toegezonden waarin beide transacties in diverse overeenkomsten beschreven staan.
(…)
U bent de mening dat de [PPL] onder zodanige voorwaarden is aangegaan, dat deze feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren (artikel 10, lid 1, letter d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006). [III (2) bv] doet ten aanzien van de voordelen uit de PPL een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voet van de meetrekregeling van artikel 13, lid 3, letter b van de Wet (…)
Wij zijn van mening, dat voor het duiden van de (…) PPL niet alleen acht dient te worden geslagen op de PPL overeenkomst zelf, maar ook op de volgende aangegane overeenkomsten:
(…)
[III (2) bv] Share Put Option
(…)
PPL Put Option
(…)
[X (11)] Share Put Option
(…)
Guarantee no. 1
[X-groep] (International) Holding AG, Zwitserland, verleent op 22 december 2006 jegens [III (2) bv] de garantie dat indien o.a. de [III (2) bv] Share Put Option en de PPL Put Option worden uitgeoefend en [X (11)] blijft in gebreke, [X-groep] (International) Holding AG een bedrag van € 650.000.000 aan [III (2) bv] zal betalen.
(…)
Overige van belang zijnde overeenkomsten.
Er bestaat een Asset Management Agreement (…) op grond waarvan precies wordt uiteengezet aan welke voorwaarden de beleggingsportfolio moet voldoen. De Shareholders Agreement tussen [X (11)] , [III (2) bv] met betrekking tot [ [X (12)] ] regelt de door [ [X (12)] ] te volgen dividend uitkeringspolitiek. Hieruit blijkt dat alle winsten worden uitgekeerd.
(…)
De fiscale duiding
Indien het totaal van de (…) overeenkomsten in ogenschouw wordt genomen, valt op, dat [III (2) bv] weliswaar in relatie tot [ [X (12)] ] gebonden is aan de in de PPL bedoelde termijn die op 2 januari 2067 afloopt, maar dat de PPL op elk moment tot dat tijdstip liquide is te maken. Onder garantie van [X-groep] (International) Holding AG kan [III (2) bv] op elk gewenst moment tot 2 januari 2067 zowel de PPL als de gewone aandelen in [ [X (12)] ] aan [X (11)] verkopen. Met andere woorden, de PPL kan gedurende de looptijd op elk moment verzilverd worden, zij het niet door terugbetaling van de debiteur (d.i. [ [X (12)] ]) zelf, maar (…) via een omweg, n.l. via de moedervennootschap, [X (11)] .
(…) De boven omschreven overeenkomsten in samenhang bezien zorgen er voor, dat het karakter van de PPL als een direct opeisbare, winstdelende lening is te beschouwen (…) Alsdan is de PPL door duiding van de feiten als een gewone lening te beschouwen, die niet feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren. (…) [ [X (12)] ] behoeft ook niet de looptijd van de PPL af te wachten. Indien het kennelijk fiscale voordeel van de structuur [voetnoot: Bv de mogelijkheid tot verliesverrekening van de fiscale eenheid [X (11)] is na een aantal jaren rendement opbrengst van de beleggingsportefeuille volledig benut; met andere woorden het gevaar van verliesverdamping is afgewend] niet meer bestaat, kan [X (11)] besluiten de putoptie in te roepen. Hierdoor wordt [III (2) bv] enig aandeelhouder van [ [X (12)] ] en vervallen de putopties. [III (2) bv] heeft het dan volledig in eigen hand om de beleggingsportefeuille te verzilveren (…) Het in stand laten van de PPL is hierdoor illusoir geworden”.
2.12.3.
In een intern memo van de Belastingdienst getiteld “ [III-groep] / [X-groep] Deal”, opgesteld door een tot het behandelteam van [III-groep] [III (2) bv] behorende functionaris en gericht aan de met de behandeling van de aangifte van [X-groep] belaste functionaris is een uitvoerige analyse opgenomen van de [III-groep] -transacties. Het bevat, toegespitst op [X (12)] maar evenzeer van toepassing op [X (13)] , de volgende ‘Fiscale duiding’:
“Door de transfer van € 500.000.000 aan beleggingen van [III (2) bv] naar [ [X (12)] ] hoopt [III (2) bv] de heffing van vennootschapsbelasting over het rendement op deze portefeuille te vermijden in verband met een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voordelen uit de PPL. Indien het totaal van de onder § 2 en § 3 bedoelde overeenkomsten in ogenschouw wordt genomen, valt op, dat [III (2) bv] weliswaar in relatie tot [ [X (12)] ] gebonden is aan de in de PPL bedoelde termijn die op 2 januari 2067 afloopt, maar dat de PPL op elk moment tot dat tijdstip liquide is te maken. Onder garantie van [X-groep] (International) Holding AG kan [III (2) bv] op elk gewenst moment tot 2 januari 2067 zowel de PPL als de gewone aandelen in [ [X (12)] ] aan [X (11)] verkopen. Ik neem aan dat op dat moment ook de reposchuld aan [X-groep] (lnternational) Holding AG wo[r]dt afgelost.
Met andere woorden, de PPL kan gedurende de looptijd op elk moment verzilverd worden niet door terugbetaling van de debiteur (d i [ [X (12)] ]) zelf, maar via een omweg, nl via de moedervennootschap, [X (11)] .
Weliswaar kan [III (2) bv] volgens de PPL Agreement slechts in geval van surséance van betaling en faillissement de terugbetaling van de PPL eisen, maar door de putopties in te roepen wordt precies hetzelfde bereikt. De betrekkelijke overeenkomsten in samenhang bezien zorgen er mijns inziens voor, dat het karakter van de PPL als één direct opeisbare, winstdelende lening is [te] beschouwen. Alsdan is de PPL door duiding van de feiten als een gewone lening te beschouwen, die niet feitelijk als eigen vermogen van [ [X (12)] ] is gaan fungeren. De claim van [III (2) bv] op de deelnemingsvrijstelling is daarom vergeefs.
Dezelfde conclusie kan via een andere redeneertrant bereikt worden. In dit geval is er sprake van een direct opeisbare lening van [III (2) bv] aan [X (11)] . Het eigen vermogen karakter van de PPL zelf blijft gehandhaafd. Echter bij het inroepen van de putoptie wordt geconstateerd dat de lening wordt terugbetaald door [X (11)] aan [III (2) bv] . Het accres boven het oorspronkelijk schuldig gebleven bedrag is als rente te beschouwen, die bij [III (2) bv] belast is en bij [X (11)] aftrekbaar. Dit is uiteraard de overbekende repo redenering.
Is de looptijd van de PPL beperkt vanuit het perspectief van de crediteur, [ [X (12)] ] behoeft ook niét de looptijd van de PPL af te wachten indien het kennelijk fiscale voordeel van de constructie (bv verliesverrekening van de fiscale eenheid [X (11)] is na een aantal jaren rendement opbrengst van de beleggingsportefeuille volledig benut; met andere woorden het gevaar van verliesverdamping is afgewend) niet meer bestaat, kan [X (11)] besluiten de putoptie in te roepen. Hierdoor wordt [III (2) bv] enig aandeelhouder van [ [X (12)] ] en vervallen de putopties, waardoor [III (2) bv] de mogelijkheid heeft de gewone aandelen en de PPL aan [X (11)] te verkopen. [III (2) bv] heeft het dan volledig in eigen hand om de beleggingsportefeuille te verzilveren; een situatie die gelijk is aan die voordat de opzet met [X-groep] werd overeengekomen.”
2.13.1.
In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 heeft belanghebbende als onder de deelnemingsvrijstelling vallende opbrengst van deelnemingen een bedrag van € 174.251.000 opgenomen, waaronder € 146.804.000 als dividend uit [X4] .
2.13.2.
Onder de ‘operating expenses’ is ter zake van de aan [X London Branch] verschuldigde rente een bedrag van € 79.708.421 verantwoord. De hoofdsom van die lening bedroeg ultimo 2007 € 1.608.315.010.
2.13.3.
Ter zake van (de transacties via) [X (12)] en [X (13)] zijn in die aangifte onder meer de volgende gegevens opgenomen:
Wat betreft de (hoofdsom van de) profit participating loans die [X (12)] bij [III (2) bv] en [X (13)] bij [III (1) bv] zijn aangegaan, in totaal € 1.000.000, blijkt uit de aangegeven ‘Variances between balance sheet for financial reporting and tax purposes’ dat dit bedrag in de jaarrekening van belanghebbende is verantwoord onder de ‘debts to credit institutions’ en voor fiscale doeleinden als ‘informal capital’ is aangemerkt.
Als ‘interest expenses on loan payable to [III (1) bv] ’ is voor doeleinden van de financiële verslaggeving een bedrag van € 10.532.845 vermeld en als ‘interest expenses on loan payable to [III-groep] [III (2) bv] ’ € 16.713.513. Voor fiscale doeleinden bedragen deze posten nihil. In appendix 3 bij de aangifte is een ‘deemed dividend distribution on profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] & [III (1) bv] ’ ten bedrage van € 27.246.358 vermeld.
Ter zake van de investeringen in [X (12)] en [X (13)] is in de ‘Variances income statement for financial and tax purposes for the year’ een verschil van (-) € 2.423.240 vermeld tussen de ‘Increase in value of securities for financial reporting purposes’ (€ 17.012.653) en de overeenkomstige post ‘for tax purposes’ (€ 14.589,413).
2.13.4.
In de aangifte is bij de ‘Other activities’ een specificatie gegeven waarvan de volgende posten betrekking hebben op (resultaten uit de portefeuilles van) [X (12)] en [X (13)] :
“Interest income from [X9] 17,271,789
Realised value changes on [X9] 10,156,082
Unrealised value changes on [X9] 4,433,331”.
In de als appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X9] gevoegde ‘Consolidated commercial profit and loss account’ zijn de volgende posten opgenomen die betrekking hebben op (resultaten uit de portefeuilles van) [X (12)] en [X (13)] :
“Interest income on [X (13)] / [X (12)] [X9] 17.271.789
(…)
Interest expense on profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] (16.713.513)
Interest expense on profit participating loan [III (1) bv] (10.532.845)
(…)
Realised value changes on [X9] of [X (13)] / [X (12)] 10.156.082
Unrealised value changes on [X9] of [X (13)] / [X (12)] 6.856.571”
2.13.5.
In de in appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X (12)] opgenomen ‘Profit and loss account’ van [X (12)] zijn voor zover van belang de volgende posten opgenomen:
“Interest income from [X9] 7.425.012
Realised value changes on [X9] 10.050.228
Unrealised value changes on [X9] 4.433.331
(…)
Interest expenses long-term loans 18.989.349”
Van laatstgenoemd bedrag heeft blijkens de ‘Fiscal explanations’ in appendix 3 bij die aangifte een bedrag van € 16.713.513 betrekking op ‘interest expense profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] ’ welk bedrag voor fiscale doeleinden is aangemerkt als ‘deemed dividend distribution in relation to profit participating loan [III-groep] [III (2) bv] ’.
2.13.6.
In de in appendix 2 bij de fiscale aangifte van [X (13)] opgenomen ‘Profit and loss account’ van [X (13)] zijn voor zover van belang de volgende posten opgenomen:
“Interest income from [X9] 9.846.777
Realised value changes on [X9] 105.854
Unrealised value changes on [X9] 2.423.240
(…)
Interest expenses long-term profit participating loan 10.532.845”
Laatstgenoemd bedrag is blijkens de ‘Fiscal explanations’ in appendix 3 bij die aangifte voor fiscale doeleinden aangemerkt als ‘deemed dividend distribution in relation to profit participating loan [III (1) bv] ’.
2.14.1.
Het bij de [X-groep] groep ingestelde boekenonderzoek (zie de uitspraak van 8 oktober 2015) is uitgemond in het rapport ‘De aankoop en eliminatie van belastingschulden door [X-groep] ’ van 29 oktober 2010. Dit rapport bevat onder meer de volgende passage:
“(I)n de transacties met [III-groep] [III (2) bv] NV [gaat het] om toekomstige belastingschulden. (…) [ [X (13)] en [X (12)] ] zijn de winstvennootschappen waarvan niet een bestaande, maar de jaarlijks opkomende belastingschuld door [X-groep] wordt geabsorbeerd (in het jargon: “geshelterd”). In totaal laat [III-groep] [III (2) bv] NV obligatieportefeuilles met een omvang van in totaal € 1.000 mio renderen in de winstvennootschappen. Dit door [III-groep] [III (2) bv] ter beschikking gestelde vermogen merkt [III-groep] [III (2) bv] NV aan als fiscaal eigen vermogen. Aangenomen mag worden dat [III-groep] [III (2) bv] deze gelden op haar beurt geheel of nagenoeg geheel heeft ingeleend. (…) Tegenover deze door [III-groep] [III (2) bv] NV verantwoorde rentelasten staan (in beginsel belaste) beleggingsbaten die verantwoord worden in de twee winstvennootschappen. Wij schatten de daaruit opkomende belastingschuld op € 9 mio per jaar. Het is deze belastingschuld die telkenjare wordt geëlimineerd door kunstmatig gecreëerde rentelasten van [X-groep] ”.
2.14.2.
Bijlage C bij dit rapport, getiteld “De transacties met [III-groep] ”, houdt onder meer het volgende in:
“[ [X (11)] ] is een dochtervennootschap van [belanghebbende]. [X (11)] is 100% aandeelhouder van [ [X (13)] ]. Op 15 juni 2007 geeft [X (13)] enige aandelen aan [III (1) bv] NV (…). Hierna bezit [X (11)] 95% van de aandelen in [X (13)] . Beide vennootschappen zijn in een fiscale eenheid verenigd met [belanghebbende].
Op 15 juni 2007 gaat [III (1) bv] een “Profit Participating Loan Agreement” (hierna PPL) aan met [X (13)] op grond waarvan [III (1) bv] een bedrag van € 500.000.000 ter beschikking stelt aan [X (13)] . Met dit bedrag wordt een beleggingsportefeuille verworven, die door [III-groep] Asset Management NV beheerd wordt. Tevens gaat [X (13)] een lening met [X (11)] aan op grond waarvan [X (13)] een bedrag van € 55.000.000 schuldig is.
De PPL heeft de volgende kenmerken:
-
Winstdelend
-
Achtergesteld
-
Looptijd van 60 jaar.
Hierdoor is de lening, volgens [X-groep] , onder zodanige voorwaarden aangegaan, dat deze feitelijk als eigen vermogen van [X (13)] is gaan fungeren (artikel 10, lid 1, letter d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006). [III (1) bv] doet ten aanzien van de voordelen uit de PPL een beroep op de deelnemingsvrijstelling op de voet van de meetrekregeling van artikel 13, lid 3, letter b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, tekst 2006.
De winstdeling ziet volgens de PPL-agreement op de “profits before any tax attributable to the Borrower”. Het lijkt er daarmee op dat [III-groep] de opbrengsten bruto ontvangt, terwijl [X-groep] de belastingschuld voor haar rekening zou moeten nemen. Dat lijkt economisch gezien niet rendabel voor [X-groep] . (…) Er worden op 15 juni 2007 vervolgens de volgende optiecontracten afgesloten (tussen [III (1) bv] en [X (11)] ). (…) Kort samengevat hebben beide partijen, [III-groep] en [X-groep] , het recht om, tegen de waarde in het economische verkeer, hun belang in de obligatieportefeuille aan te kopen ( [III (1) bv] ) dan wel te verkopen ( [X-groep] ). Dit betekent dat bij een waardedaling van de obligatieportefeuille [X-groep] de aandelen in [X (13)] zal willen verkopen en bij een waardestijging zal [III (1) bv] de aandelen in [X (13)] willen verkopen aan [X-groep] . Gevolg hiervan: het economisch belang (het marktwaarderisico) in de obligatieportefeuille is bij [III-groep] gebleven. Tevens kan de obligatieportefeuille op elk gewenst tijdstip weer (juridisch) worden overgedragen aan [III (1) bv] .
(…)
Al eerder heeft een zelfde transactie plaatsgevonden tussen [III (2) bv] en [X-groep] [met betrekking tot][ [X (12)] ].
(…)
We hebben hierboven gezien dat het economisch belang in de twee obligatieportefeuilles is achtergebleven bij respectievelijk [III (1) bv] en [III (2) bv] . Door de opgezette structuur wordt de opbrengst uit beide portefeuilles voor de fiscale winstbepaling in aanmerking genomen bij [X (13)] en [X (12)] , zonder rekening te houden met financieringskosten. De financiering, de PPL, wordt door [X-groep] bij de winstbepaling van deze beide vennootschappen, immers aangemerkt als eigen vermogen. [X (13)] en [X (12)] maken deel uit van de fiscale eenheid met als moedervennootschap [belanghebbende].
Door de fiscale eenheid (…) zijn in wezen de belastingschulden van [III (1) bv] en [III (2) bv] met betrekking tot de twee obligatieportefeuilles overgenomen. (…) Het rendement op deze twee portefeuilles bedraagt, naar wij schatten, circa 4,5% (…) = € 35 miljoen. De belastingschuld schatten wij op € 9 mio.”
2.16.
Op 27 juli 2011 heeft bij [III (2) bv] en [III (1) bv] een onderzoek plaatsgevonden naar de heffing van vennootschapsbelasting die verband houdt met de obligatieportefeuilles. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een notitie van de Belastingdienst, gedagtekend 12 december 2011 en getiteld “De eliminatie van belastingverplichtingen door [III-groep] ”. In deze notitie is onder meer het volgende vermeld:
“ [III-groep] en [X-groep] hebben samen een structuur opgezet die er toe heeft geleid dat er te weinig vennootschapsbelasting is geheven. Deze structuur (…) wordt gevormd door drie transacties die (nagenoeg) identiek zijn. Het betreft in alle drie de gevallen de juridische overdracht van obligatieportefeuilles door [III-groep] aan [X-groep] , zonder dat het economisch belang in deze drie portefeuilles overgaat. In deze notitie wordt (…) aangetoond dat [III (2) bv] en [III (1) bv] (verder: [III-groep] ) (…) de bewuste transacties zijn aangegaan met [X-groep] met het enkele oogmerk de belastingheffing over het rendement uit enkele obligatieportefeuilles te ontgaan. Daartoe zijn deze portefeuilles juridisch overgedragen aan [X-groep] maar blijft het economische belang in deze portefeuilles achter bij [III-groep] . Voor de fiscale winstbepaling zijn vervolgens de winsten van de obligatieportefeuilles afgezet tegen de verliezen van [X-groep] . De belastingbesparing die hieruit voortvloeit hebben [X-groep] en [III-groep] verdeeld.
(…)
(H)et obligatiepakket van [III-groep] (is) ondergebracht in een aparte vennootschap: (…) [X (12)] . Het aandelenkapitaal van [X (12)] , groot € 100.000, wordt voor 95% verstrekt door [X-groep] en voor 5% door [III-groep] . [X (12)] wordt vervolgens opgenomen in de fiscale eenheid (…). De financiering van [X (12)] bestaat voor het grootste deel uit een Profit Participating Loan van € 500 miljoen, die is verstrekt door [III-groep] . Deze (…) PPL is volgens [III-groep] een hybride financieringsinstrument, dat voor de fiscale wetgeving als eigen vermogen dient te worden gekwalificeerd. De vergoedingen hierop vallen dan bij [III-groep] onder de deelnemingsvrijstelling en zijn bij [X (12)] niet aftrekbaar. Dit laatste vormt het wezen van de structuur. [X (12)] moet (fiscaal) winst maken, om die winsten vervolgens te kunnen compenseren met verliezen van de fiscale eenheid waarvan [X (12)] deel uitmaakt.
(…)
De verdeling van de bespaarde belasting is vorm gegeven in voormelde PPL door middel van de winstverdeling. Daarbij zij opgemerkt dat (…) [X-groep] 48% en [III-groep] 52% van de belastingbesparing ontvangt. Deze verdeling is als volgt (cijfermatig) vorm gegeven:
Aan [X-groep] komt van de winst toe:
25,5% x 48% = 12,24%.
Om fiscaal technische redenen (het kunnen opnemen van [X (12)] in de fiscale eenheid) bezit [X-groep] 95% van het nominale aandelenkapitaal en [III-groep] 5% in [X (12)] . Als [X-groep] via het dividend een aandeel wil ontvangen van 12,24%, dient 12,88421% van de winst te worden uitgekeerd in de vorm van dividend (95/100 x 12,88421% = 12,24%). De PPL zal dan dus 87,11579% van de winst aan [III-groep] moeten uitkeren in de vorm van rente.
De winstverdeling ziet er dan als volgt uit:
[III-groep] rente PPL 87,11579%
[III-groep] 5% dividend 0,64421%
Totaal [III-groep] 87,76 % (gelijk aan 52% x 25,5% + 100% x 74,5%)
[X-groep] 95% dividend 12,24 % (gelijk aan 48% x 25,5%)
(…)
Het rentepercentage van de PPL vormt in essentie de verdeelsleutel van de bespaarde belasting tussen [III-groep] en [X-groep] .
(…)
De vergoeding die [X-groep] ontvangt wordt (…) geheel bepaald door de belastingbesparing die wordt toegekend aan [X-groep] . Dat betekent dat niet het rendement op de beleggingen maar een gedeelte van de bespaarde belasting hierover, [X-groep] ten goede komt.
De vergoeding die [X-groep] ontvangt heeft (…) niet alleen geen enkele relatie met het rendement en de waardeontwikkeling van de bezittingen van [X (12)] , maar ook geen verband met het ingebrachte kapitaal van € 95.000. (…) (H)et rendement op het aandelenbezit [is] buiten proportie: in 2008 bedraagt de vergoeding voor [X-groep] € 2.702.542, wat een rendement geeft van ruim 2840% op jaarbasis. Daarnaast ontbreekt voor [X-groep] elk neerwaarts potentieel. Wij concluderen dan ook dat het (juridische) aandelenbelang slechts een instrument is om [X (12)] deel uit te kunnen laten maken van de fiscale eenheid van [X-groep] . Op dit aandelenkapitaal ontvangt [X-groep] haar deel van de belastingbesparing. Dit brengt met zich dat [X-groep] geen belang heeft in de beleggingen die zijn ingebracht in [X (12)] en ook geen enkel belang heeft in het (eventuele) waardeverloop van de door [X (12)] gehouden beleggingen. In een notitie van [X-groep] [voetnoot: Zie notitie ‘Tax-Efficient Investment’, blz. 11, van [X-groep] ] is dat als volgt geformuleerd:
“ [III-groep] [III (2) bv] has full exposure to the income, upside and downside of the underlying debt securities”.
[III-groep] meldt in haar notitie aan accountant KPMG over haar belang in de in [X (12)] ingebrachte beleggingen o.a. het volgende:
“ [X (12)] dient te worden geconsolideerd wanneer [III (2) bv] beleidsbepalend is in het financieel en operationeel beleid om voordeel te verkrijgen van de activiteiten. [III (2) bv] houdt in totaal slechts 5% van de stemrechten in [X (12)] . Echter,
- [III (2) bv] heeft via de profit participating loan een doorslaggevende stem in het investeringsbeleid van [X (12)]
-De belangrijkste beleidsbepalende beslissingen zijn reeds bij aanvang van de transactie vastgelegd
- [III (2) bv] verkrijgt via de profit participating loan de meerderheid (ca 82%) van de winst uit de BV. Bovendien zorgt [III (2) bv] voor bijna het volledige kapitaal in [X (12)] . De ‘risks and rewards’ van de transactie liggen bij [III (2) bv] .
In overeenstemming met de richtlijnen in SIC12 ‘Consolidation – Special Purpose Entities’ blijkt uit deze punten dat de beschikkingsmacht in [X (12)] in realiteit bij [III (2) bv] ligt. [III (2) bv] zal [X (12)] in haar jaarrekening consolideren”.
De instrumentele rol van [X-groep] wordt nog eens extra onderstreept door het feit dat partijen er door middel van een drietal putopties voor hebben gezorgd dat [III-groep] de volledige beschikkingsmacht behoudt (en af kan dwingen) over de beleggingen. Daarnaast wordt hiermee bereikt dat bij de beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de beleggingen in [X (12)] slechts [III-groep] aan gaan, en niet [X-groep] .
(…)
De drie putopties hebben (…) effectief het karakter van één putrecht van [X-groep] . Dit is als volgt verwoord in de interne notitie van [III-groep] d.d. 2 mei 2006 (‘the Indicative Term Sheet, Questions and remarks’:
Reactie [X-groep] :
“As discussed at our last meeting the [III-groep] put options over the shares and PPL will be subservient to the [X-groep] put as we believe that [III-groep] should end up with the JV Co holding your portfolio rather than us. The way the puts would be envisaged to work would be that should [III-groep] notify [X-groep] of its intention to put its shares [X-groep] would have 30 days in which to notify [III-groep] of its intention to exercise its put. Should it do so the [III-groep] puts (…) would be suspended for a further 30 days and rendered inoperative should [X-groep] exercise its put during that period”.
Bij uitoefening van het putrecht door [X-groep] vervallen de putrechten van [III-groep] . Het putrecht van [X-groep] is gelijk aan het oorspronkelijk door [X-groep] gestorte bedrag van € 95.000 in [X (12)] .
(…)
3. Fiscale analyse
Zoals hierboven beschreven is de structuur door [III-groep] en [X-groep] opgezet om de winsten op de door [III-groep] gehouden beleggingsportefeuilles af te kunnen zetten tegen de verliezen van [X-groep] . Daar bij is het volgende vastgesteld:
- -
De PPL en het aandelenbelang in [X (12)] dienen als rekengrootheden om de bespaarde belasting te verdelen tussen [III-groep] en [X-groep] ;
- -
De waardeontwikkelingen van de beleggingen in [X (12)] gaan slechts [III-groep] aan;
- -
[X-groep] ontvang nimmer meer dan het oorspronkelijk ingebrachte (rekenbedrag) van € 95.000 op de aandelen [X (12)] .
Wezenlijk onderdeel van de werking van de structuur is het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen [X (12)] en [X-groep] . Gelet op de transacties zoals beschreven rijst de vraag of deze fiscale eenheid terecht is.
Uit wet en regelgeving blijkt immers dat een constitutief vereiste voor een fiscale eenheid is dat het vermogen van de dochtermaatschappij de aandeelhouder aangaat. Hierbij is het economische belang in het vermogen cruciaal (…)
Aan dit vereiste is in casu niet voldaan omdat een optierecht, waarvan sprake is, op de aandelen betekent dat de optiehouder dit belang heeft. (…) Dat betekent (…) dat het vermogen van [X (12)] de aandeelhouder, [X-groep] , niet aangaat en dat [X-groep] dan ook niet als aandeelhouder van [X (12)] kan worden aangemerkt. Het rendement op het vermogen van [X (12)] , inclusief de waardeontwikkeling, gaat immers slechts [III-groep] aan. (…) Slechts de belastingbesparingen komen voor een deel [X-groep] toe. (…) Omdat ‘het gehele belang’ in casu niet [X-groep] aangaat maar [III-groep] , kan er geen sprake zijn van een fiscale eenheid tussen [X-groep] en [X (12)] . (…) Dit wordt nog eens bevestigd door de omstandigheid dat [X-groep] gebruik zal maken van het putrecht om het aandelenbelang in [X (12)] tegen het vaste bedrag van € 95.000 te verkopen aan [III-groep] . Ook hieruit blijkt dat [X-groep] geen economisch belang heeft in [X (12)] .
Hoewel dus niet is voldaan aan het vereiste voor het bestaan van een fiscale eenheid dat het vermogen van de dochter de moeder aangaat is destijds de beschikking fiscale eenheid wel afgegeven door de Belastingdienst. Dit is ten onrechte gebeurd als gevolg van een onvolledig feitencomplex dat bij de indiening van het verzoek tot fiscale eenheid werd verstrekt aan de inspecteur. Partijen hebben hierbij essentiële informatie niet verstrekt. Omdat zowel [X-groep] als [III-groep] bij de aanvraag van de fiscale eenheid wezenlijke informatie hebben achtergehouden, dient de fiscale eenheid met terugwerkende kracht vanaf 2006 ontbonden te worden. Als gevolg hiervan dient [X (12)] alsnog zelfstandig in de heffing betrokken te worden.”
2.18.
Namens [X (12)] is hierop gereageerd bij brief van 23 januari 2012 van de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende. Daarop heeft de inspecteur bij brief van 17 februari 2012 het volgende geantwoord:
“U uit in de brief uw verbazing over het feit dat in onze notitie van 13 december 2011 niet wordt vermeld dat de naam van de tegenpartij bekend was en dat er sprake was van de aanwezigheid van een putoptie op de PPL en op de 5% [III-groep] aandelen. Tevens geeft u aan dat de putovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst naar ons zijn toegestuurd.
Wij hebben (in onze notitie) beweerd dat deze informatie ons onthouden is. Bij nader inzien blijkt uw verbazing terecht. De hierboven genoemde informatie is wel door [X-groep] verstrekt en in ons bezit. (…) Onze excuses voor deze storende onzorgvuldigheid.
(…) De vraag is nu of de informatie die ons nu ter beschikking staat, aanleiding is om ons standpunt, verwoord in onze notitie, te wijzigen. Wij vinden dat dit (…) niet het geval is. (…) De essentie van de structuur is door [X-groep] en [III-groep] , ook als de informatie hierboven genoemd mede in beschouwing wordt genomen, niet vermeld. Door [X-groep] is niet vermeld dat het gehele belang in de obligatiepakketten is achtergebleven bij [III-groep] en dat het enige wat [X-groep] toekomt een deel van het belastingvoordeel is, ontstaan door de verrekening van de opbrengsten uit de obligatieportefeuille met de verliezen in de fiscale eenheid (…) (zie de interne notitie ‘Tax-Efficient Investment, juni 2005, blz. 5). Tijdens de contacten tussen [X-groep] en de belastingdienst in 2006 is hier, naar onze mening ten onrechte, geen melding van gemaakt.”