Uitspraken

In dit geding vordert Palladium dat bij wijze van voorlopige voorziening Heineken wordt bevolen medewerking te verlenen aan de benoeming van een nieuwe deskundige die niet direct of indirect betrokken is bij Palladium of Heineken en dat AWHoreca wordt verboden een deskundigenrapport uit te brengen als bedoeld in de beschikking van 10 april 2015, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Palladium legt aan haar vorderingen, samengevat, ten grondslag dat haar na de eerste bijeenkomst met de deskundige [Y] feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit voortvloeit dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de deskundige niet voldoende zijn gewaarborgd, zodat een nieuwe deskundige moet worden benoemd.

Heineken en AWHoreca hebben in eerste aanleg de vorderingen weersproken op zowel processuele als inhoudelijke gronden. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en Palladium in de gedingkosten veroordeeld. Hij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat onder omstandigheden denkbaar is dat feiten die na de benoeming van de deskundige en na het verstrijken van de appeltermijn bekend zijn geworden ertoe kunnen leiden dat een partij een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht van de deskundige, maar dat van dergelijke omstandigheden niet was gebleken.

Met grief 2 klaagt Palladium dat de kantonrechter, aldus oordelende, een “volledig onjuiste toets” heeft aangelegd. Het hof is dat niet met Palladium eens. De beschikking van 10 april 2015 is onherroepelijk geworden, niet, zoals Palladium in de toelichting op deze grief aanvoert, doordat daartegen geen hoger beroep open stond, maar doordat Palladium de beroepstermijn ongebruikt heeft laten verstrijken. De beschikking heeft daardoor bindende kracht gekregen, waaraan niet lichtvaardig kan worden getornd en waaraan ook niet kan worden getornd op grond van feiten en omstandigheden die al bekend waren toen de appeltermijn nog liep. Dat laatste laat overigens onverlet dat die al eerder bekende feiten wel in aanmerking kunnen worden genomen indien na het verstrijken van de appeltermijn bekend geworden feiten werken als de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen.

Het door Palladium ingeroepen artikel 194 Rv., in het vijfde lid waarvan is bepaald dat de rechter na overleg met partijen een andere deskundige kan benoemen, is op de onderhavige kwestie niet van toepassing. Zonder grond verwijt Palladium de kantonrechter voorts dat deze in de door hem aangelegde toets alleen “feiten” van belang acht. Uit de gebezigde formulering blijkt immers dat bij de toets ook “omstandigheden” een rol kunnen spelen. Grief 2 faalt eveneens, voor zover zij betoogt dat de kantonrechter uit het oog heeft verloren dat grond voor vervanging van de deskundige bestaat indien feiten of omstandigheden objectief gezien bij een partij twijfel rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundige. Uit rechtsoverweging 6 blijkt niet dat de kantonrechter dit zou hebben miskend.

Grief 3 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte ervan is uitgegaan dat Heineken tijdens de mondelinge behandeling van haar verzoek op grond van artikel 7:304 BW heeft verteld dat zij vaker met de deskundige [Y] te maken heeft gehad. Volgens Palladium berust deze aanname op een onjuiste lezing van de handgeschreven aantekeningen van de griffier; Heineken heeft niet verklaard dat [Y] een goede bekende van haar was, maar dat deze bij haar goed bekend stond. Heineken heeft deze lezing bestreden. Het hof acht de handgeschreven aantekeningen onvoldoende duidelijk om de ene of de andere versie als juist te aanvaarden en zal daarom niet tot uitgangspunt nemen dat het feit dat [Y] al voordat zijn benoeming met partijen is besproken opdrachten voor Heineken had verricht.

De grieven 4 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zien alle op de wijze waarop de kantonrechter heeft onderzocht of Palladium een gerechtvaardigd belang heeft bij beëindiging van de opdracht aan [Y] . Palladium benadrukt dat door een aantal in onderling verband en samenhang te beschouwen feiten en omstandigheden bij haar de schijn is gewekt dat de deskundige [Y] partijdig, althans niet onpartijdig is: tijdens de eerste bespreking gingen de deskundige en de vertegenwoordigers van Heineken amicaal met elkaar om, de deskundige liet het aan de advocaat van Heineken over om dat gesprek te leiden, vervolgens bleek dat de deskundige in het verleden meermaals opdrachten voor Heineken heeft uitgevoerd, wat hij voorafgaand aan zijn benoeming tegenover de kantonrechter heeft verzwegen en bovendien bleek dat een andere medewerker van AWHoreca, die de deskundige vaak assisteert bij zijn onderzoeken, in het verleden langdurig bij Heineken heeft gewerkt.

Of de opgesomde feiten en omstandigheden wellicht ten tijde van het verstrijken van de appeltermijn alle reeds bekend waren kan daarom verder in het midden blijven. Met de kantonrechter in het bestreden vonnis is het hof namelijk van oordeel dat deze feiten en omstandigheden, ook als zij in onderling verband en samenhang worden beschouwd, onvoldoende grond geven Heineken een beroep op de beschikking van 10 april 2015 te ontzeggen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Heineken heeft gesteld, zonder dat dit voldoende gemotiveerd is weersproken, dat de door [Y] in opdracht van Heineken verrichte werkzaamheden altijd uitsluitend taxaties betroffen en dus geen belangenbehartiging. Voorts heeft Palladium onvoldoende gemotiveerd weersproken dat van de door haar genoemde zes aan Heineken gelieerde zaken uit 2014/2015 waarin [Y] heeft geadviseerd, meerdere betrekking hadden op een benoeming door de kantonrechter of een benoeming als derde deskundige naast en op verzoek van twee “partij-deskundigen”. Uit dergelijke benoemingen kan nu juist geen bijzondere betrokkenheid van [Y] bij Heineken worden afgeleid, ook al zal voor die werkzaamheden soms de factuur aan Heineken zijn gestuurd. Voorts bevindt zich onder de genoemde zes zaken, naar onvoldoende is weersproken, minstens een zaak waarin [Y] op verzoek van de ondernemer en dus niet voor Heineken heeft opgetreden. Hetgeen resteert aan taxaties die wel in opdracht van Heineken zijn uitgevoerd, is in aantal te klein om daaruit af te leiden dat [Y] financieel van Heineken afhankelijk is - niet weersproken is immers dat [Y] respectievelijk AWHoreca per jaar vele honderden taxaties uitvoert.

Een amicale omgang is in de onderhavige branche kennelijk niet ongebruikelijk - de advocaat van Palladium duidde tijdens zijn pleidooi de deskundige herhaaldelijk met diens voornaam aan. Dat hoeft een zakelijke en onafhankelijke opstelling niet in de weg te staan. Van het verloop van het eerste gesprek met de deskundige schilderen Heineken en Palladium elk een eigen beeld. Het hof kan de waarheid in deze niet exact vaststellen, maar sluit niet uit dat de deskundige zich in dat gesprek inderdaad afwachtend heeft opgesteld. Dat wil echter niet zeggen dat hij niet onpartijdig zou zijn. Nu niet AWHoreca, maar [Y] persoonlijk als deskundige is benoemd doet voorts het feit dat een andere medewerker van AWHoreca in het verleden langdurig bij Heineken in dienst is geweest niet ter zake. Ten slotte is de beantwoording van de vraag of een deskundige in een bepaalde zaak “vrij staat” een kwestie tussen hem en zijn geweten. Daarom kan ook niet worden gezegd dat [Y] tegenover de kantonrechter zijn opdrachten voor Heineken ten onrechte heeft verzwegen; hij is kennelijk - en niet onbegrijpelijk - tot de conclusie gekomen dat die opdrachten niet meebrachten dat hij niet vrij stond. Voor zover Palladium nog suggereert dat de omstandigheid dat [Y] zich heeft verzet tegen zijn vervanging, of in hoger beroep juist: de omstandigheid dat [Y] het aan Heineken overlaat daartegen verweer te voeren, een teken zou zijn van diens verbondenheid aan Heineken, kan het hof slechts opmerken dat beide gedragslijnen evenzeer als teken van onpartijdigheid kunnen worden opgevat.

Al met al zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gebleken die objectief de vrees rechtvaardigen dat [Y] niet onpartijdig zou zijn. Het hof ziet dan geen reden voor een verplichte vervanging van [Y] als deskundige. Daarmee kan in het midden blijven of in dit verband betekenis toekomt aan de omstandigheid dat Palladium nog bezwaren tegen het rapport kan aanvoeren. Grief 9 mist daarom belang. Grief 10 betreft de proceskosten. Nu uit het voorgaande voortvloeit dat de vorderingen van Palladium terecht zijn afgewezen, heeft ook deze grief geen succes.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Palladium worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.