4.1.
De rechtbank heeft het geschil onder meer als volgt beoordeeld:
“12. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI: NL:HR:2003:AI0411, en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Voor de bewustheid van de uitdeling is niet van belang dat partijen zich ook bewust waren van de exacte omvang van de uitdeling.
13. De aanslag is gebaseerd op het standpunt van verweerder dat eiseres in 2008 met betrekking tot het vermeende privégebruik wonen een vermomde winstuitdeling heeft gedaan aan [A] en dat zij privékosten van [A] voor haar rekening heeft genomen en deze derhalve ten onrechte ten laste van haar winst heeft gebracht.
14. Eiseres stelt dat er geen sprake van een belastbare uitdeling kan zijn omdat zij in het betreffende jaar een negatieve winstreserve had. Verweerder heeft de aanwezigheid van een negatieve winstreserve bij eiseres weersproken en verder hierover opgemerkt dat eiseres in 2008 een positief resultaat heeft behaald, welke aan de reserve is toegevoegd. Een verkapte winstuitdeling is een uitdeling en staat los van een eventuele negatieve winstreserve, aldus verweerder. De rechtbank ziet geen aanleiding de gemotiveerde weerspreking door verweerder van hetgeen eiseres heeft aangevoerd, niet te volgen. Een eventuele bewustheid dat er privékosten als zakelijk ten laste van haar winst zijn gebracht, staat los van de eventuele aanwezigheid van een negatieve winstreserve bij eiseres.
15.1.
Eiseres voert aan dat de woningen in het pand [b-straat] het gehele jaar via het bemiddelingsbureau van [B] verhuurd zijn geweest aan (willekeurige) derden, bijvoorbeeld voor een week aan toeristen, en dat de huuropbrengsten hieruit door eiseres in de jaarrekening en in de aangifte vennootschapsbelasting zijn verantwoord. Dat [A] in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het betreffende adres staat ingeschreven, is het gevolg van de omstandigheid dat eiseres niet als bewoonster ingeschreven kan staan. De inschrijving van [A] was nodig omdat anders de gemeente wellicht de woonruimte zou vorderen voor sociale woonruimte. Dat [A] de woning het gehele jaar heeft bewoond, zoals verweerder aanvoert, kan niet worden gebaseerd op de
enkele inschrijving van [A] op het adres van de woning bij de gemeente. [A] zelf verbleef bij [B] dan wel in een tuinhuis in [Z] -Noord. [A] heeft dus niet het gehele jaar op de [b-straat] gewoond. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat de woning ter beschikking is gesteld aan haar beide werknemers om hen in staat te stellen de aan hen opgedragen werkzaamheden te kunnen uitvoeren. De betreffende werk-zaamheden dienen ook ’s nachts te worden uitgevoerd in verband waarmee deze werknemers de beschikking dienen te hebben over een ruimte van waaruit zij de werkzaamheden kunnen verrichten. Meer subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat indien de woning om niet alleen aan [A] ter beschikking is gesteld, deze terbeschikkingstelling voortvloeit uit de dienstbetrekking en het voordeel derhalve als loonkosten in aanmerking moet worden genomen.
15.2.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [A] heeft tijdens de controle aan de controleur verklaard dat zij op de [b-straat] op de tweede verdieping woonde, dat zij haar woning aldaar had, dat de woning af en toe via een ander bedrijf werd verhuurd en zij dan elders kon verblijven. Naar aanleiding van de controle zijn partijen ten aanzien van de terbeschikkingstelling om niet van de woning overeengekomen om € 3.000 huur per jaar te rekenen. Verweerder heeft verder onweersproken ter zitting verklaard dat verhuur in de vorm van ‘short stay’ belast is met omzetbelasting en dat er geen toeristen- belasting is betaald of afgedragen met betrekking tot dit pand. Eiseres heeft van de - voor het eerst ter zitting - ingebrachte stelling dat [A] in een tuinhuis in [Z] -Noord dan wel bij [B] verbleef, geen bewijs geleverd. Dat eiseres een huuropbrengst van € 55.000 in haar administratie heeft verantwoord, staat er niet aan in de weg dat [A] op het adres [b-straat] -2 woonde. Dat de woning ter beschikking is gesteld aan haar
werknemers, heeft eiseres niet onderbouwd, en sluit overigens evenmin uit dat de woning (ook) door [A] werd bewoond. Vaststaat dat [A] hiervoor geen huur of gebruiksver-goeding heeft betaald aan eiseres.
16.1.
Ter zake van werkzaamheden in het kader van de boedelverdeling bij de echtscheiding tussen [A] en [D] heeft Wintertaling Advocaten facturen verstuurd die door eiseres zijn voldaan. Eiseres betoogt dat dat het gaat om zakelijke uitgaven voor haar bedrijf en dat de kosten derhalve aftrekbaar zijn. Eiseres had immers er belang bij deze kosten op zich te nemen, want haar bedrijfsuitoefening zou in gevaar zijn gekomen als de aandelen in eiseres aan [D] zouden worden toebedeeld. Wegens diens strafblad zou alsdan de exploitatiever-gunning van eiseres worden ingetrokken, althans in gevaar komen. De waarde van de aande-len speelde bij de boedelverdeling geen rol van belang, aldus nog steeds eiseres.
Eiseres beroept zich voor haar standpunt mede op de uitspraak van het gerechtshof
Amsterdam van 21 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4792.
16.2.
Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de advocaatkosten betrekking hebben op diensten die zij heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Een echtscheiding is primair een privéaangelegenheid. Voor zover uitgaven zijn gedaan in verband met de beëindiging van een huwelijk, moeten deze dan ook gerekend worden tot de uitgaven die zijn gedaan in de persoonlijke sfeer van de betreffende natuurlijk persoon en kunnen deze niet als ondernemingskosten in mindering worden gebracht op de winst van eiseres. Het enkele feit dat een echtscheiding van haar grootaandeelhouder, meer in het bijzonder de hieruit voortvloeiende boedelverdeling, gevolgen zou kunnen hebben voor haar bedrijfsvoering, zoals eiseres aanvoert, maakt nog niet dat deze kosten zonder meer als zakelijke, en dus aftrekbare, kosten van eiseres moeten worden aangemerkt.
16.3.
Uit de onderdelen 2.4 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010 in de
boedelverdelingsprocedure komt naar voren dat [A] en [D] slechts van mening verschilden over de waarde van het aandelenpakket in eiseres en niet over de toedeling van (een deel van) dit pakket aan [D] . Weliswaar voert eiseres in beroep - onder verwijzing naar de "Antwoordakte wijziging eis" in de boedelverdelingsprocedure - aan dat [D] bij de boedelverdeling de helft van de aandelen in eiseres toegescheiden wenste te krijgen, echter eiseres heeft niet aangegeven in hoeverre dit in tegenspraak is met haar opmerking dat [D] de aandelen niet toebedeeld mocht krijgen in verband met diens strafblad en de mogelijke intrekking van de exploitatievergunning ter zake van het pand [a-straat] als gevolg van een toedeling van (een deel van) de aandelen in eiseres aan hem, en een mogelijk waardedrukkend effect dat bij een toedeling van de aandelen aan [D] het gevolg zou
kunnen zijn. Verder heeft verweerder onweersproken verklaard dat de statuten van eiseres een blokkeringsregeling bevatten waardoor [D] , indien hij de aandelen toegescheiden zou krijgen, deze aandelen aan de overige aandeelhouders zou moeten aanbieden. Evenmin is gebleken dat de haar in rekening gebrachte kosten betrekking hadden op aan eiseres verleende diensten in het kader van haar onderneming. Een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen deze kosten en haar bedrijfsactiviteiten acht de rechtbank bij eiseres niet aanwezig. De rechtbank trekt uit een en ander de gevolgtrekking dat er geen verband is tussen de advocaatkosten en de activiteiten van eiseres en dat derhalve de advocaatkosten bij eiseres niet voor aftrek in aanmerking komen.
16.4.
Over het beroep van eiseres op de hiervoor onder 16.1 genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam merkt de rechtbank het volgende op. Het gerechtshof Amsterdam beoordeelt in deze uitspraak de aftrekbaarheid van advocaatkosten aan de hand van de vraag in hoeverre deze kosten worden opgeroepen door het “als ondernemers” uit elkaar gaan van betrokkenen in een vennootschap onder firma. Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 betreffende de boedelverdeling tussen [A] en [D] komt naar voren dat deze verdeling betrekking had op een verdeling van zaken waarvan een aandelenpakket in eiseres deel uitmaakte. Anders dan in de door eiseres genoemde zaak gaat het hier echter niet om het “als ondernemers” uit elkaar gaan, maar om een boedelscheiding in de privésfeer.
De kosten die zijn gemaakt voor de verdeling van de boedel ter zake van de echtscheiding tussen [A] en [D] kunnen niet worden begrepen en zijn van een geheel andere orde dan kosten die de onderneming heeft moeten maken voor de beëindiging van een
vennootschap onder firma. Er is dan ook geen sprake van een gelijk geval. Deze uitspraak van het gerechtshof Amsterdam leidt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel op dit punt.
17.1.
Eiseres neemt voorts het standpunt in dat de reis- en verblijfskosten ten aanzien van reizen naar [plaats 2] en [plaats 1] een zakelijk karakter hebben en derhalve aftrekbaar van haar winst zijn. De door verweerder aangebrachte correctie betreffende de reis van [A] naar [plaats 3] is, naar eiseres ter zitting heeft verklaard, niet langer in geschil.
Eiseres voert aan dat de reis naar [plaats 2] is gemaakt door haar directeur-grootaandeelhouder
( [A] ) en dat de kosten in verband hiermee zijn gemaakt in het kader van de activiteiten van
eiseres. In [plaats 2] werden gelijksoortige (prostitutie)bedrijven bezocht, teneinde inzicht te krijgen op welke wijze dit soort bedrijven in Duitsland opereren. De bedrijven in [Z] zijn haar bekend, daarom ging [A] naar [plaats 2] , aldus eiseres. Verweerder heeft het zakelijke karakter van deze reis gemotiveerd weersproken. Eiseres heeft haar stellingen op dit punt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd en hiermee onvoldoende bewijs geleverd van de zakelijkheid van deze kosten. Verweerder heeft deze kosten dan ook terecht gecorrigeerd wegens het ontbreken van enig zakelijk karakter. De rechtbank merkt hierbij nog op dat eiseres over deze reis in het hoorgesprek heeft verklaard dat het een privéreis betrof, maar dat de kosten niettemin ten laste van de winst van eiseres zijn gebracht als reis- en verblijfkosten.
17.3.
Niet in geschil is dat de reis naar [plaats 1] is gemaakt in het kader van de boedelschei-dingsprocedure. De in verband hiermee gemaakte kosten delen het lot van de hiervoor behandelde advocaatkosten en zijn dan ook evenmin aftrekbaar.”
Ontvankelijkheid van het beroep
4.2. De rechtbank heeft het onder 2.7 vermelde geschrift als uitspraak op bezwaar aange-merkt. Naar het ambtshalve oordeel van het Hof ten onrechte, omdat de onder 2.6 vermelde brief van de inspecteur als uitspraak op het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking moet worden aangemerkt. Uitgaande van de dagtekening van de uitspraak op bezwaar, te weten 3 juni 2014, is het beroep, gedagtekend 30 juli 2014 en ingekomen bij de inspecteur op 31 juli 2014, niet tijdig ingesteld. Nu evenwel de inspecteur in de uitspraak op bezwaar heeft aangegeven dat voor de aanvang van de beroepstermijn de dagtekening van het onder 2.7 vermelde geschrift beslissend is, te weten 21 juni 2014 en het beroep uitgaande van deze datum tijdig is ingediend, acht het Hof het verzuim van belanghebbende – voor zover nodig met toepassing van artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht (Awb) – verschoonbaar en oordeelt het Hof dat het beroep ontvankelijk is.
Advocaatkosten
4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende – kort samengevat – herhaald dat de procedure over de boedelscheiding tussen [A] en [D] mede betrekking had op tot die boedel behorende aandelen in belanghebbende en dat het in haar belang was dat bij die scheiding de aandelen in belanghebbende niet (gedeeltelijk) aan [D] zouden worden toebedeeld, omdat [D] een strafblad heeft. In verband daarmee zou houderschap door [D] van aandelen in belanghebbende mogelijk het einde betekenen van de – aan een vergunning en zogenoemd BIBOB-toezicht gebonden – raamexploitatie door belanghebbende.
4.2.2.
Volgens de inspecteur is de scheiding van de boedel van twee ex-echtelieden een privé-aangelegenheid van die personen en dienen de daarop betrekking hebbende kosten uitsluitend voor hun rekening te komen. De gevoerde procedure betrof volgens de inspecteur voornamelijk de waardering van de tot de gemeenschappelijke boedel behorende vermogensbestanddelen. Tevens leidt de inspecteur uit de onder 2.2 vermelde ‘Antwoordakte wijziging eis’ af dat, indien aandelen van de zijde van één persoon in de gemeenschap vallen, het niet gebruikelijk zou zijn die aandelen voor de helft aan de ander toe te scheiden. Bovendien bevatten de statuten volgens de inspecteur een blokkeringsregeling welke zou inhouden dat [D] , indien hij aandelen in belanghebbende toegescheiden zou krijgen, deze aan de overige aandeelhouders zou moeten aanbieden.
4.2.3.
Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.2 en 2.3, aannemelijk dat de procedure over de scheiding van de gemeenschappelijke boedel van [A] en [D] mede betrekking heeft gehad op de toedeling van de tot de gemeenschap behorende aandelen in belanghebbende. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende er belang bij had dat [D] geen aandeelhouder zou worden, omdat dat, vanwege zijn strafrechtelijk verleden, problemen zou (kunnen) opleveren voor de continuïteit van een deel van de door belanghebbende gedreven onderneming. Dit laatste is overigens ook niet door de inspecteur betwist. Hiervan uitgaande had belanghebbende een belang bij de tussen [A] en [D] gevoerde procedure.
In zoverre is er naar het oordeel van het Hof een voldoende verband tussen de door belang-hebbende gedreven onderneming en (een deel van) de kosten van de boedelscheidings-procedure. Op deze grond acht het Hof het niet onzakelijk om een – met voormeld belang verband houdend – gedeelte van de kosten van die procedure voor rekening van belangheb-bende te laten komen.
4.2.4.
De stelling van de inspecteur dat een blokkeringsregeling in de statuten van belang-hebbende ertoe zou leiden dat de (eventueel) aan [D] toe te scheiden aandelen in belanghebbende aan [A] zouden moeten worden aangeboden, doet om de navolgende redenen aan het hiervoor overwogene niet af. De inspecteur heeft voor de inhoud van de blokkeringsregeling verwezen naar de onder 2.2 vermelde akte. Uit dit processtuk blijkt dat het – in het kader van de boedelscheidingsprocedure – mede is geschreven met het doel om de tot de gemeenschap behorende aandelen in belanghebbende niet aan [D] toe te doen scheiden. In dat opzicht biedt dat processtuk juist steun aan de stelling dat belanghebbende een belang had bij de boedelscheidingsprocedure.
Voorts heeft – voor zover van belang – belanghebbende de door de inspecteur gestelde inhoud van de blokkeringsregeling ter zitting van het Hof gemotiveerd betwist, door erop te wijzen dat deze regeling mogelijk eerst van toepassing is bij vervreemding van aandelen in belanghebbende door [A] en/of [D] aan derden. Daarentegen bedoelt de inspecteur – naar het Hof hem begrijpt – dat de blokkeringsregeling in de statuten van belanghebbende de mogelijkheid van een toescheiding van aandelen in belanghebbende aan [D] bij voorbaat onmogelijk maakte, dat belanghebbende daarom geen belang had bij boedelscheidingsproce-dure en dat derhalve ook geen kosten van die procedure voor rekening van belanghebbende zouden kunnen komen.
Nu de inspecteur een beroep op de blokkeringsregeling heeft gedaan en ook de inhoud van die regeling in geschil is, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen de door hem gestelde inhoud van die regeling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van de statuten van belanghebbende. De inspecteur heeft dat niet gedaan. In het verslag van het horen is vermeld dat de statuten aan de inspecteur zouden worden toegezonden.
Dat – zo de inspecteur desgevraagd ter zitting van het Hof heeft verklaard – hij de statuten vervolgens niet heeft ontvangen, komt voor rekening van de inspecteur, aangezien hij zich dat dan eerder had behoren te realiseren.
4.2.5.
Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde desgevraagd verklaard dat van de in aftrek gebrachte advocaatkosten niet meer dan 20% verband houdt met het voorkomen van (mogelijk) aandeelhouderschap in belanghebbende van [D] . Nu de inspecteur deze schatting op zichzelf niet heeft betwist en deze het Hof niet onaannemelijk voorkomt, zal het Hof daarvan uitgaan en van de advocaatkosten € 651 (= € 3.256 * 20%) in aftrek toestaan.
Voor het overige sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank ter zake van de advocaat-kosten heeft overwogen. Dit houdt in dat van de advocaatkosten € 2.605 ten onrechte ten laste van de winst is gebracht. Het betreft hier kosten die ten behoeve van belanghebbende in privé zijn gemaakt en die niet als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Deze kosten zijn derhalve terecht niet in aftrek toegestaan.
Gebruik van de woning door [A]
4.3.1. Met betrekking tot het gebruik van de woning heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat [A] op het adres van de woning was ingeschreven, dat zij daar niet woonde en dat zij zich niet kon inschrijven op adressen waar zij wel woonde, te weten het adres van [B] (als vermeld in de uitspraak rechtbank onder 6) en/of het adres van een tuinhuis in [Z] -Noord. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat belanghebbende voor twee (als ‘woningen’ aangeduide) gedeelten van de woning € 37.484 huur heeft ontvangen en verantwoord, dat daarvoor een commissie is betaald aan [B] en dat – naar het Hof belanghebbende begrijpt – er daarnaast geen gebruik van het pand [b-straat] door [A] was of kon zijn. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat deze gang van zaken voor latere jaren door de inspecteur is gevolgd.
4.3.2.
De inspecteur heeft gesteld dat [A] volgens de inschrijving – destijds – in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) op de [b-straat] woonde. Dit gegeven is tijdens het boekenonderzoek van belanghebbende bevestigd door de administrateur, omdat deze in het gesprek met de controlemedewerker niet meer in discussie ging over de vraag of [A] in het pand van belanghebbende woonde, maar enkel in onderhandeling trad over de vraag hoeveel huur aan het vermogen van belanghebbende was onttrokken.
4.3.3.
Op grond van voormelde – op zichzelf niet door belanghebbende bestreden – inschrijving in het GBA, bezien ook in verband met hetgeen in het ter zitting van het Hof namens de inspecteur is verklaard (als vermeld onder 2.8), acht het Hof het aannemelijk dat [A] in het pand van belanghebbende aan de [b-straat] woonde. Daarbij weegt het Hof mee dat belanghebbende geen, althans onvoldoende bewijs heeft geleverd van een andere woon- of verblijfplaats van [A] . De omstandigheid dat (een deel van) het pand [b-straat] via [B] werd verhuurd, behoeft niet uit te sluiten dat ook [A] daar woonachtig was. Het Hof verwijst in dit verband nader naar hetgeen de rechtbank onder 15.2 behoudens de tweede volzin van die overweging heeft overwogen, welke overweging hij tot de zijne maakt.
4.3.4.
De hoogte van de vergoeding die [A] aan belanghebbende verschuldigd zou zijn, door de inspecteur in overleg met de administrateur vastgesteld op € 3.000, is tussen partijen verder niet in geschil. Door van [A] voor het gebruik of de huur van (een deel van) het pand [b-straat] geen vergoeding te verlangen heeft belanghebbende zich dit voordeel – kennelijk ten behoeve van [A] – laten ontgaan (winstgemis). De inspecteur heeft de winst met dit als onttrekking aan te merken voordeel terecht met genoemde € 3.000 gecorrigeerd.
Reis- en verblijfkosten
4.4.1. Met betrekking tot de reiskosten [plaats 1] en de reis- en verblijfkosten [plaats 2] heeft belanghebbende in hoger beroep verwezen naar hetgeen namens haar daarover voor de rechtbank is verklaard. Over de kosten [plaats 1] is verklaard dat deze verband hielden met de boedelscheiding. De kosten [plaats 2] hielden volgens belanghebbende verband met een oriëntatie op de prostitutiebranche aldaar.
4.4.2.
De inspecteur heeft verwezen naar de beslissing van de rechtbank en voorts gesteld dat [A] afkomstig is uit [plaats 2] en dat belanghebbende de zakelijkheid van de reis casu quo reis- en verblijfkosten niet (voldoende) heeft onderbouwd.
4.4.3.
Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om de zakelijkheid van de reis- en verblijfkosten van [A] te onderbouwen. Wat betreft de kosten [plaats 1] acht het Hof belanghebbende daarin niet geslaagd, omdat de gestelde achtergrond van die kosten, te weten de boedelscheiding, een privé-karakter heeft waar belanghebbende in beginsel buiten staat. Een bijzondere omstandigheid die maakt dat dat anders zou zijn, is met betrekking tot de kosten [plaats 1] niet aannemelijk gemaakt.
4.4.4.
Wat betreft de reis- en verblijfkosten [plaats 2] heeft het, nu de zakelijkheid van die kosten door de inspecteur is betwist en mede gelet op de – op zichzelf niet weersproken – omstandigheid dat [A] uit [plaats 2] afkomstig is, op de weg van belanghebbende gelegen de zakelijkheid van die kosten (nader) te onderbouwen. Het Hof acht belanghebbende hierin niet geslaagd. Belanghebbende heeft deze kosten dan ook ten onrechte ten laste van haar winst gebracht.
Slotsom
4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen, de aanslag handhaven op nihil en het met de belastbare winst van 2008 van € 12.260 te verrekenen verlies van het voorgaande jaar dan wel van voorgaande jaren verminderen tot € 11.609 (= € 12.260 -/- € 651).
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
