3.1. (
i) ) IBB is een ingenieursbureau dat met name ontwerp- en adviesdiensten in de elektrotechniek levert. JOZ vervaardigt machines en werktuigen voor de land- en bosbouw.
(ii) Tussen IBB en JOZ is op 8 of 9 maart 2000 een (aldus het opschrift op het document) “strategische samenwerkingsovereenkomst” gesloten. Doel van de overeenkomst was te komen tot de gezamenlijke ontwikkeling en daaropvolgende exploitatie van een automatisch geleide mestrobot. In dat kader was IBB verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de elektronica, software en positioneringstechniek en de levering daarvan en was JOZ verantwoordelijk voor de mechanische aspecten (de bouw) alsmede het op de markt brengen van de mestrobot.
(iii) De overeenkomst omvat onder meer de volgende inleiding en artikelen:
(..) overwegende dat:
- partijen gezamenlijk de ontwikkeling van een automatisch geleide (mest)robot voor toepassing in behuizingen voor dieren zullen ontwikkelen;
(..)
Artikel 1
“Doel
1. Partijen zullen gezamenlijk een automatisch geleide robot voor toepassing in behuizingen voor dieren ontwikkelen, welk apparaat in de wandelgangen bekend staat als: een mestrobot en dat hierna zal worden aangeduid als “het Product”. Partijen zullen alle kennis en ervaring inbrengen die noodzakelijk is voor de ontwikkeling van het Product.
2. De risico’s van partijen worden verdeeld naar de fase waarin de ontwikkeling en exploitatie van het Product zich zal bevinden.
3. IBB draagt het risico voor het ontwikkelen van de elektronica en de positioneringstechniek. De overeengekomen vaste prijs is aan IBB verschuldigd op het moment dat zij tot genoegen van JOZ aantoont dat het prototype van het Product voldoet aan het door partijen geaccordeerde overzicht van eisen.
4. JOZ draagt het risico van het op de markt brengen en tot een commercieel succes maken van het Product.”
Artikel 4
“Besluit tot verdere ontwikkeling
1. Indien IBB heeft aangetoond dat de uitkomst van de Haalbaarheidstest van de positioneringstechniek de verdere ontwikkeling van het project kan dragen zijn partijen gehouden de samenwerkingsovereenkomst voort te zetten.
2. Partijen zullen in onderling overleg aan de hand van de onderzoeksresultaten van de Haalbaarheidstest van de positioneringstechniek een opzet maken voor de testsituaties die gezamenlijk de acceptatietest zullen vormen.”
Artikel 11
“Haalbaarheid, beëindiging van samenwerking
1. IBB is gerechtigd om tot en met de evaluatie van het Haalbaarheidsonderzoek van de positioneringstechniek en de vaststelling van de testsituaties, zonder gehoudenheid tot vergoeding of verrekening van kosten jegens de wederpartij, haar aandeel in het project te staken indien zij van mening is dat het project binnen de door partijen in overleg gestelde tijd of begroting niet uitvoerbaar is.
“(..)”
Artikel 13
“Vergoeding voor de ontwikkeling, prijs en verschuldigdheid
IBB neemt het onderzoek naar positioneringstechniek en de ontwikkeling van de besturing van het Product aan tegen een vaste prijs van f 150.000,- exclusief BTW.”
Artikel 15 lid 3
“Als vergoeding voor het risico in de ontwikkelfase ontvangt IBB voor ieder verkocht exemplaar van het Product een aandeel in de brutowinst die JOZ maakt met de verkoop van het Product.”
Artikel 16
“Vergoeding verschuldigd bij verkoop
1. JOZ is voor ieder verkocht Product een vergoeding verschuldigd conform bijlage 2.
2. JOZ stelt binnen een maand na afloop van ieder kwartaal, of zoveel vaker als haalbaar is, een verkoopoverzicht ter beschikking van IBB en draagt zorg voor bijschrijving van het totaal verschuldigde bedrag op rekening van IBB binnen een maand na het ter beschikkingstellen van het verkoopoverzicht.
(..)
Bijlage 2 bij de overeenkomst
“Bijlage 2: Berekening brutowinstbijdrage en vergoeding
Voor de berekening van de opbrengsten wordt uitgegaan van het volgende voorbeeld:
(..)
Partijen spannen zich in om deze gezamenlijke kostprijs zo laag mogelijk te houden. Hiertoe zal een open calculatiebeleid worden opgezet. Het aan IBB toe te kennen deel van de bovengenoemde regel “Brutowinstbijdrage” is een percentage dat als volgt is vastgesteld:
Eerste 25 stuks 20 %
Volgende 100 stuks 33,3 %
Elk exemplaar daarna 20 %
(..)”
Artikel 19
“Verdere ontwikkeling
Aan de hand van praktijkervaringen kunnen partijen besluiten het Product verder te ontwikkelen. De kosten daarvan zullen in overleg over partijen worden verdeeld.”
Artikel 22
“Geheimhouding
1. Partijen garanderen dat zij gedurende de duur van de ze overeenkomst en na het eindigen c.q. de beëdiging van deze overeenkomst tegenover derden geheimhouding zal betrachten met betrekking tot alle informatie waarvan het vertrouwelijk karakter redelijkerwijs kan woorden aangenomen almede kennis omtrent bedrijfsaangelegenheden van elkaar, waarvan zij bij de totstandkoming en/of de uitvoering van deze overeenkomst kennis nemen.”
Artikel 26
“26 Vervanging nietige bepalingen, overleving van bepalingen
(..)
2. De volgende bepalingen zullen ook na beëindiging van deze overeenkomst op welke wijze dan ook van kracht blijven: artikel 22, 27.”
Artikel 27
“Exploitatie van spin-offs
1. Partijen zullen alle mogelijke spin-offs van de ontwikkeling van het Product gezamenlijk exploiteren op overeenkomstige wijze als in deze overeenkomst beschreven, tenzij een der partijen schriftelijk kenbaar heeft gemaakt in de exploitatie van een spin-off niet te willen deelnemen.
2. Een spin-off is een ontwikkeling die nauw verband houdt met het ontwikkelde product en valt binnen de interesse sfeer en het reguliere verkoopkanaal van partijen.
3. Bij niet nakoming van het bepaalde in dit artikel verbeurt de overtredende partij een direct opeisbare boete van f 25.000,- en een bedrag gelijk aan het percentage dat verschuldigd is op de voet van het bepaalde in artikel 15.
4. Het is partijen nadrukkelijk toegestaan om de bij de uitvoering van deze overeenkomst verworven kennis te benutten in de ontwikkeling van andere producten en diensten welke niet zijn aan te merken als een spin-off van de ontwikkeling van het Product.”
(iv) Nadat in 2005 de mestrobot JT20 was gereedgekomen is in 2007 een tweede generatie mestrobot op de markt gebracht, de JT100 en vervolgens in 2011de JT 200.
(v) Bij brief van 24 januari 2013 heeft JOZ de samenwerkingsovereenkomst tegen 1 januari 2014 opgezegd. Bij e-mail van 28 januari 2013 heeft IBB tegen de opzegging geprotesteerd.
(vi) Naast de onderhavige procedure is tussen partijen bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, een tweede bodemprocedure aanhangig, deze is door IBB bij dagvaarding van 29 april 2014 ingeleid. JOZ heeft daarin een conclusie van antwoord genomen en een eis in reconventie ingesteld. De zaak is door de rechtbank op de parkeerrol geplaatst.
3.3.
De bepalingen van het tussen partijen in 2000 gesloten contract en het overige feitenmateriaal bieden onvoldoende grond voor de gevolgtrekking dat het de bedoeling van partijen was om een contractuele relatie aan te gaan die (behoudens een beroep op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:258 BW, vgl. HR 15 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:660) niet-opzegbaar zou zijn. De rechtbank heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de overeenkomst van partijen geen daartoe strekkende clausule bevat en dat in die overeenkomst voorts (in de artikelen 22 en 26 lid 2) een regeling is getroffen waaruit op te maken valt dat partijen er rekening mee hielden dat aan hun contractuele relatie een einde zou kunnen komen terwijl er nog vraag was naar het door hen gezamenlijk ontwikkelde product.
Daar komt bij dat een niet-opzegbaarheid zoals door IBB bepleit zich moeilijk verdraagt met het karakter van een overeenkomst als de onderhavige, die ziet op het (op commercieel verantwoorde wijze) produceren en exploiteren van een bepaald product waarbij de ene partij (IBB) voor zijn verrichtingen/bijdrage daaraan door de andere partij (JOZ) in ieder geval tot op zekere hoogte financieel wordt gecompenseerd en het risico dat de met de vervaardiging van het product gepaarde kosten niet worden ‘terugverdiend’ in zoverre (voornamelijk) bij laatstbedoelde partij komt te liggen.
IBB heeft in dit verband weliswaar gesteld dat de door haar voor de ontwikkeling van de besturingstechniek genoemde budget (f 85.000,- tot f 150.000,-) is bepaald door het nog beschikbare budget van JOZ en dat de ontwikkelingskosten (en ook nadien de doorontwikkelingskosten) veel hoger lagen dan de prijs die IBB in haar desbetreffende offertes heeft vermeld, maar dit laat - indien al juist en ten tijde van de acceptatie van de desbetreffende offertes voor JOZ kenbaar - het voorgaande onverlet.
Het hof wijst er ten slotte op dat de stelling van IBB dat partijen er destijds voor hebben gekozen om hun ‘strategische samenwerking’ niet-opzegbaar te maken door JOZ uitdrukkelijk wordt betwist en door IBB in het licht daarvan niet voldoende concreet te bewijzen is aangeboden. Voor een dergelijk aanbod was te meer aanleiding nu [A] , destijds directeur van JOZ en namens JOZ bij de totstandkoming van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande onderhandelingen/bespreking betrokken, in zijn schriftelijke verklaring (door JOZ overgelegd als productie 40 in eerste aanleg) uitdrukkelijk het bestaan van een dergelijke bedoeling weerspreekt.
3.7.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat vooralsnog onvoldoende is gebleken dat zich begin 2013 een voldoende zwaarwegende grond voordeed om tot opzegging van de strategische overeenkomst over te gaan.
Dat zich met betrekking tot de samenwerking/communicatie van partijen onoverkomelijke problemen voordeden valt niet goed te rijmen met het voorstel van JOZ in haar opzeggingsbrief van 24 januari 2013 om deze samenwerking - zij het op andere leest - voor te zetten. Aangenomen moet worden dat de situatie zoals die toen bestond ook in de visie van JOZ niet aan een vruchtbare voortzetting van de relatie in de weg stond, mits partijen zich daartoe inspanden en wellicht op sommige punten nadere afspraken maakten.
Het verwijt aan IBB dat zij onvoldoende inzicht gaf in de calculatie van haar kostprijs ziet, naar het hof begrijpt, met name op het feit dat IBB over de kale kostprijs een marge berekende. Vast staat echter dat het feit dat IBB een marge berekende reeds geruime tijd bij JOZ bekend was, terwijl uit een op 18 januari 2008 door [C] van JOZ aan [B] van IBB toegezonden e-mailbericht (productie 12 van JOZ in eerste aanleg) valt op te maken dat JOZ besloten heeft dit te accepteren. Dat het IBB slechts was toegestaan om voor de door haar aan JOZ geleverde besturingssets de kale kostprijs in rekening te brengen, zonder een redelijke marge te berekenen ter dekking van haar overige (fabricage)kosten valt overigens uit bijlage 2 bij de strategische samenwerkingsovereenkomst niet, althans niet voldoende duidelijk, op te maken.
Voorts acht het hof, in het licht van de betwisting daarvan door IBB, onvoldoende aannemelijk dat de expertise van IBB zo zeer verbonden was aan de persoon van [B] dat daaruit voor JOZ onverantwoorde bedrijfsrisico’s zouden voortvloeien.
3.8.1.
Met betrekking tot de overige door JOZ in dit verband aangevoerde gronden - kort gezegd de door IBB aan JOZ geleverde besturingssets zouden in onacceptabele mate gebreken vertonen, deze zouden voorts niet meer “state of the art” zijn en besturingssets die wel aan de kwaliteitseisen voldeden zouden elders voor (veel) lagere prijzen kunnen worden ingekocht – oordeelt het hof als volgt.
Aangenomen moet worden dat indien zou komen vast te staan dat de kwaliteit van de besturingssets onder de maat was in de zin dat het uitval percentage onaanvaardbaar hoog was dan wel het prestatievermogen niet (meer) voldeed aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen, zonder dat sprake was van een reëel vooruitzicht op verbetering op korte termijn, en/of dat de prijs van de door IBB geleverde besturingssets zodanig hoog was dat een verantwoorde exploitatie van de mestrobots, mede gelet op de prijs van op de markt aanwezige gelijksoortige producten, niet meer mogelijk was, het JOZ was toegestaan om de samenwerking met IBB, met inachtneming van een mede in het licht van de ernst van de daardoor ontstane situatie redelijke opzegtermijn, te beëindigen.
Dat zich ten tijde van de opzegging dergelijke omstandigheden voordeden is echter vooralsnog niet komen vast te staan.
3.8.2.
Met betrekking tot haar stelling dat de uitval onacceptabel hoog was voert JOZ aan dat IBB zelf heeft becijferd dat het uitvalpercentage van de mestrobots 14,5 beliep (doch naar mening van JOZ in werkelijkheid nog hoger was) en verwijst zij naar een e-mailbericht van 5 juli 2013 van haar afnemer Delaval en een overzicht defecten mestrobot (door JOZ in eerste aanleg overgelegd als respectievelijk producties 29 en 30). Voorts wijst JOZ op een besprekingsverslag van het periodiek overleg van 25 januari 2012 (productie 33 van JOZ) waarin wordt vermeld dat [B] erkent dat de uitval te hoog is en dat hij zich kan voorstellen dat JOZ hierover ontevreden is.
In de door haar in eerste aanleg genomen akte van 14 januari 2014 heeft IBB onder 30 gesteld dat aan 7,1 % (tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 14 januari 2014 is overigens door onder anderen [B] – zie bladzijde 9 van het proces-verbaal van die comparitie - een percentage van 7,9% genoemd) van de door IBB aan JOZ geleverde en vervolgens door JOZ in mestrobots gemonteerde 2518 besturingen een storing is ontstaan die onder de garantie viel en een aan IBB toe te rekenen defect betrof.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft JOZ aangevoerd dat IBB een uitvalpercentage van 7,1 % (naar het hof begrijpt: van het totaal aantal door IBB geleverde en door JOZ in mestrobots gemonteerde besturingssets) erkent en dat dit op zichzelf reeds een valide reden is om de overeenkomst met directe ingang op te zeggen. Zij verwijst ter staving van dit laatste naar een door haar in eerste aanleg bij antwoordakte van 12 februari 2014 overgelegde brief van [D] van Mecid B.V. (productie 43) waarin de door IBB gepresenteerde meetgegevens (voor zover mogelijk) worden geanalyseerd en op basis daarvan wordt geconcludeerd dat een dergelijk percentage in de betrokken branche niet aanvaardbaar is. Als productie H17 legt JOZ voorts een overzicht over waaruit zou volgen dat in 2014 bij 12 % van alle actieve mestrobots een printplaat defect is gegaan en in 2015 dit percentage 10 % bedroeg.
Waar JOZ zich beroept op een door IBB erkend uitvalpercentage van 7,1% ziet JOZ mogelijk over het hoofd dat IBB in hoger beroep heeft gesteld (memorie van antwoord onder 28) dat 92,9% van de storingen te wijten waren aan JOZ’s componenten respectievelijk de samenbouw door JOZ daarvan en in de resterende 7,1% (van, naar het hof begrijpt, het totaal aantal in mestrobots opgetreden storingen) ook de opstart- problemen van de twee nieuwe generaties verdisconteerd waren, waardoor dit percentage niet zou staan voor de uitval bij een lopend productieproces. (Het zou overigens storingen binnen de door IBB verleende garantietermijn van zes maanden betreffen, omtrent nadien aan een defect van het besturingssysteem te wijten storingen stelt IBB niets). IBB wijst er in bedoelde memorie voorts op dat JOZ heeft nagelaten haar standpunt met betrekking tot de ondermaatse kwaliteit (“negatieve technische kwalificaties”) van de besturingssets van IBB door middel van een deskundigenrapport te staven.
Het hof acht het in het licht van dit een en ander wenselijk dat partijen hun standpunt omtrent het aantal opgetreden storingen aan de door IBB geleverde besturingssets, de oorzaken daarvan en de mate waarin aan IBB daarvan een verwijt te maken valt nader toe te lichten en met duidelijke en overzichtelijke (nadere) producties staven.
3.8.3
Met betrekking tot haar standpunt dat de door IBB in rekening gebrachte prijzen niet commercieel aantrekkelijk zijn en ver boven de prijzen liggen die door concurrenten van IBB gehanteerd worden heeft JOZ onder meer verwezen naar een verslag van een bespreking met haar Zweedse grootafnemer Delaval (productie 9 bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie) en een offerte van Neways Leeuwarden B.V. (t.a.p. productie 10). IBB heeft in reactie hierop erop gewezen dat de in die producties genoemde prijzen louter de zogenoemde printboards betreffen en (naar het hof begrijpt) niet de bijbehorende software en dat JOZ geen offertes heeft geproduceerd van leveranciers van alternatieve vergelijkbare besturingssets. IBB gaat echter niet in op de stelling van JOZ dat zij zelf op andere wijze dan via de koopsom van de individuele besturingssets voor de (ontwikkeling van de) vereiste software werd beloond.
Dat de besturingssystemen van IBB niet langer “state of the art” zijn staaft JOZ onder meer met een verwijzing naar problemen met de tunnelingtechniek, encoder en remfet.
IBB heeft ook dit laatste bestreden en er onder meer op gewezen dat JOZ ook haar stellingen betreffende de ontoereikende kwaliteit van de besturingssets van IBB niet met deskundige rapportage heeft onderbouwd.
Het hof acht wenselijk dat partijen ook met betrekking tot de hier besproken geschilpunten hun stellingen en reeds in het geding gebrachte producties van een duidelijke nadere toelichting voorzien en zo mogelijk hun standpunt met nadere bescheiden staven.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
