Uitspraken

Over de vraag of de huurovereenkomst tussen [F] B.V. (hierna: [F] ) en [G] B.V. (hierna: [G] ), zoals de inspecteur heeft gesteld, als een schijnhandeling kan worden aangemerkt, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

Met betrekking tot de vraag of er in werkelijkheid een goodwillcomponent in de voor het pand betaalde huur is begrepen, overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de bedongen overdrachtsprijs van € 500.000 zeer laag is in verhouding tot de in voorafgaande jaren gerealiseerde winsten. De fiscale eenheid van eiseres heeft met de onderneming in [F] B.V. in de jaren 2004, 2005 en 2006 nettowinsten (voor aftrek van management fees) gerealiseerd van respectievelijk € 1.208.611, € 1.186.222 en € 1.293.561. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een onderneming met dergelijke resultaten in beginsel voor een hoger bedrag pleegt te worden verkocht dan voor de koopprijs van € 500.000.

Bij de beoordeling van de werkelijke bedoeling van partijen neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de tussen [F] B.V. en [G] B.V. overeengekomen huur ad € 650.000 zeer hoog is in vergelijking met de tussen [A] / [B] en [F] B.V. overeengekomen huur ad € 72.822 voor hetzelfde pand. Niet in geschil is dat de tussen [A] / [B] en [F] B.V. overeengekomen huurprijs ten bedrage van
€ 72.822 als zakelijk dient te worden aangemerkt; dit volgt ook uit de vaststellingsovereen-komst met verweerder.

Bij beantwoording van de vraag of de volgens de huurovereenkomst overeengekomen huur deels een vergoeding behelst voor de overgedragen onderneming (goodwill) neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de huurovereenkomst met betrekking tot het pand en de koopovereenkomst ter zake van de onderneming door dezelfde partijen en kort na elkaar zijn ondertekend op 27 respectievelijk 28 september 2006. Deze overeenkomsten – dus de koop- en de huurovereenkomst – dienen naar het oordeel van de rechtbank in onderlinge samenhang met elkaar te worden beschouwd, maar kunnen niet worden genegeerd zodat van een schijnhandeling zoals de inspecteur stelt, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is.”

Met betrekking tot de vraag of sprake is van een schijnhandeling komt het Hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Voor de aanwezigheid van een schijnhandeling is in dit geval vereist dat partijen – [F] en [G] – in werkelijkheid iets anders zijn overeengeko-men dan hetgeen zij door middel van de onder 2.5 in de uitspraak van de rechtbank aangehaalde huurovereenkomst aan de inspecteur hebben gepresenteerd. Het bewijs hiervan is door de inspecteur niet geleverd.

Partijen houdt alsdan in wezen verdeeld het antwoord op de vraag of tussen [F] en [G] zakelijk is gehandeld.
Vaststaat dat [F] en [G] ten opzichte van elkaar als onafhankelijke derden hebben gehandeld. Dat betekent dat voor de vaststelling van de winst van belanghebbende (de fiscale eenheid) in beginsel ervan kan worden uitgegaan dat tussen beide partijen zakelijk is gehandeld. De inspecteur heeft evenwel gemotiveerd gesteld – en het Hof gaat daarin mee – dat gelet op (de combinatie van) de ‘lage’ koopsom en de ‘hoge’ huur (zie 4.2 en 4.3 van de uitspraak van de rechtbank) er in het onderhavige geval niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat de tussen [F] en [G] overeengekomen huurvergoeding – en daarmee ook de tussen die partijen overeengekomen prijs voor overdracht van de onderneming – zakelijk is geweest. Het Hof zal derhalve de zakelijkheid van de huurvergoeding, en daarmee van de koopsom – vanwege het complementaire karakter van beide overeenkomsten – nader beoordelen.
4.4.1. Voor de beoordeling van de zakelijkheid van de tussen [F] en [G] overeengeko-men huurvergoeding is een referentie aanwezig in de vorm van de huurovereenkomst tussen [A] en [B] , de eigenaren van het pand, en [F] (als vermeld onder 2.4, uitspraak rechtbank). De vaststellingsovereenkomst die in de uitspraak van de rechtbank onder 2.9 is aangehaald (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst) heeft – onder meer – betrekking op de zakelijkheid van die destijds tussen [A] / [B] en [F] overeengekomen huurvergoeding. Op grond van deze overeenkomst staat tussen partijen vast dat de voor verhuur van het pand door [A] / [B] aan [F] overeengekomen huur van € 72.822 in 2007 als zakelijk is aan te merken.

De rechtbank heeft over de tussen [F] en [G] overeengekomen huur als volgt geoordeeld:

De rechtbank volgt verweerder niet in voormelde berekening. Anders dan verweerder meent, is in de vaststellingsovereenkomst niet vastgelegd dat de tussen verhuurders ( [A] / [B] ) en [F] B.V. overeengekomen huursom eveneens als een zakelijke huurprijs heeft te gelden voor de tussen [F] B.V. en [G] B.V. gesloten huurovereenkomst. Dat betreft een andere huurrelatie, zodat de huurvoorwaarden niet zonder meer van overeenkomstige toepassing zijn. In de vaststellingsovereenkomst staat dat [A] /eiseres en verweerder overeenkomen dat de huurbedragen voor het pand, zoals [A] die in de aangiften inkomstenbelasting over de jaren tot en met 2008 onder de terbeschikkingstelling heeft aangegeven, en tevens de waarde van dit pand zoals die in de aangifte inkomstenbelasting 2008 van [A] is aangegeven ter zake van de beëindiging van de ter beschikkingstellingsregeling, als zakelijk zijn aan te merken. Daarbij is vastgelegd dat noch [A] /eiseres noch verweerder zich in wat voor procedure dan ook zich erop zullen beroepen dat de voor de jaren tot en met 2008 aangegeven huurbedragen en de waarde van het pand die is aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting 2008 te laag zijn en/of dat de terbeschikkingstellingsregeling ter zake van dit pand in een ander jaar dan 2008 is geëindigd. Deze afspraak met de fiscus betreft de huurovereenkomst tussen verhuurders ( [A] / [B] ) en [F] B.V. en niet de huurovereenkomst tussen [F] B.V. en [G] B.V. Deze laatste huurovereenkomst zal op haar eigen merites moeten worden beoordeeld.

Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat in het zakelijke verkeer gebruikelijk is dat bij doorverhuur een winstopslag zal worden berekend over de betaalde huursom, zodat het niet onredelijk is de huurprijs tussen [F] B.V. en [G] B.V. op een hoger bedrag te stellen dan de tussen [A] / [B] en [F] B.V. overeengekomen huursom.

Eiseres heeft ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat de voor de onderneming benodigde exploitatievergunningen op naam van [F] B.V. stonden. De heren [A] en [B] hadden deze vergunningen niet, zodat zij de club niet konden uitbaten, zo is ter zitting vast komen te staan. De rechtbank is van oordeel dat gelet op deze omstandigheid de huurovereenkomst tussen [F] B.V. en [G] B.V. wezenlijk anders is dan de huurovereenkomst tussen [A] / [B] en [F] B.V. In de verhouding tussen [A] / [B] en [F] B.V. dient bij het bepalen van een zakelijke huurprijs in beginsel te worden uitgegaan van de gebruiksmogelijkheden van het pand zonder rekening te houden met de uit de vergunningen voortvloeiende exploitatiemogelijkheden als horecabedrijf/sexinrichting omdat verhuurder in deze verhouding niet over de benodigde exploitatievergunningen beschikte. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat het pand, zonder genoemde exploitatiemogelijkheden vooral geschikt is voor verhuur aan studenten en dat de gebruiksmogelijkheden – met name gelet op de ligging van het pand – in dat geval aanzienlijk beperkt zijn.

In de verhouding tussen [F] B.V. en [G] B.V. dient bij het bepalen van een zakelijke huurprijs in beginsel te worden uitgegaan van de gebruiksmogelijkheden van het pand inclusief de uit de vergunning voortvloeiende exploitatiemogelijkheden omdat verhuurder in die relatie wel (en huurder niet) over de betreffende vergunningen beschikte. Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [G] B.V. duidelijk was dat de exploitatievergunningen van [F] B.V. zouden worden ingetrokken, dienen de exploitatiemogelijkheden als horecapand in ogenschouw te worden genomen bij de bepaling van een zakelijke huurprijs. In de huurovereenkomst is immers bepaald dat deze ingaat op 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de gemeente [Z] . Voorts is in de huurovereenkomst bepaald dat zolang verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, huurder geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd is en dat ook de overige verplichtingen van huurder en de overeengekomen termijnen dienovereenkomstig opschuiven. Hieruit volgt dat de huurprijs in deze relatie bepaald dient te worden met inachtneming van de gebruiksmogelijkheden als horecapand.

Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat een zakelijke huurprijs in de verhouding tussen [F] B.V. en [G] B.V. aanzienlijk hoger ligt dan de zakelijk te achten huursom zoals die is overeengekomen tussen [A] / [B] en [F] B.V.

De rechtbank is verder van oordeel dat niet is komen vast te staan dat in de overeengekomen verkoopprijs van de onderneming geen enkele vergoeding voor overgedragen goodwill kan zijn begrepen. Bij de beoordeling van de hoogte van de overeengekomen koopprijs dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de voor de onderneming benodigde exploitatievergunningen niet konden worden overgedragen en blijkens de koopovereenkomst voorlopige toestemming van de gemeente reeds voldoende was voor effectuering van de verkoop en overdracht van de onderneming. Uit de brief van de gemeente van 30 mei 2007 blijkt ook het voorlopige karakter van de verkregen toestemming en voorts dat partijen gelet op de onzekerheden nadere afspraken hebben gemaakt over de betaling van de koopsom. Gelet hierop kan niet onverminderd ervan worden uitgegaan dat de in eerdere jaren met de onderneming gerealiseerde nettowinsten tot uitdrukking dienen te komen in de koopprijs voor de onderneming.

Verweerder heeft de door hem gestelde hoogte van de in de huur begrepen vergoeding voor de goodwill niet aannemelijk gemaakt. Ook kan niet op voorhand worden vastgesteld dat de goodwillcomponent zodanig hoog is dat een aanzienlijk bedrag als hierboven bedoeld niet in de aangifte is verantwoord of dat eiseres zich hiervan bewust had moeten zijn ten tijde van het doen van de aangifte Vpb 2007. Derhalve kan niet worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan en komt de rechtbank niet toe aan de door verweerder voorgestane omkering van de bewijslast.”

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat er geen gronden zijn om tot een fiscale herkwalificatie te komen van de tussen [F] en [G] overeengekomen huur. In dat verband wijst belanghebbende erop dat [F] haar onderneming niet meer zelf zou mogen uitoefenen, omdat de gemeente [Z] haar niet meer een vergunning voor exploitatie van de paaldansbar zou geven en dat zij daarom genoodzaakt was een koper voor de onderneming te zoeken. [F] heeft met verschillende gegadigden gesprekken gevoerd, maar alleen [G] was bereid de onderneming over te nemen. Dat heeft te maken met een ontmoedigingsbeleid van de gemeente, aldus belanghebbende. Bovendien was vanwege een gedwongen sluiting van de paaldansclub, met uitzondering van [G] , niemand bereid € 500.000 voor de overname ervan te betalen. Voorts heeft gemachtigde navraag gedaan bij horecaonderne-mers. Dezen hebben volgens hem verklaard dat met een ‘gewone’ horecaonderneming, dat wil zeggen zonder een ‘seksbestemming’ van het pand, een omzet van circa € 600.000 en een winst van circa € 100.000 zou worden behaald. De met [G] overeengekomen € 500.000 had volgens belanghebbende uitsluitend betrekking op goodwill, omdat de overige activa geen waarde hadden.

De inspecteur acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank is afgeweken van de uitspraak van de inspecteur. In dat verband wijst de inspecteur op de vaststellingsovereenkomst. Volgens de inspecteur volgt uit deze overeenkomst dat het verschil van € 577.178 tussen de huur van € 72.822 die [F] aan [A] / [B] verschuldigd is en de huur die [G] aan [F] verschuldigd is, geen betrekking heeft op de huur van het pand, maar op goodwill ter zake van de overdracht van de onderneming.
De inspecteur acht het aanvaardbaar dat in de relatie [F] - [G] bij de doorverhuur van het pand een winstopslag mee in aanmerking wordt genomen. Een opslag van 6% acht hij realistisch.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het bedrag dat betrekking heeft op de overdracht van de goodwill dient te worden belast in de jaren waarin de huur wordt ontvangen. Tevens heeft belanghebbende gesteld dat de jaarlijkse huurvergoeding eigenlijk is gelijk te stellen met een pachtvergoeding en dat ook op die grond geen andere bedragen – zij het dan als pachtvergoeding – dienen te worden aangegeven dan de bedragen die [F] als huurvergoeding heeft verantwoord.

De inspecteur acht uitstel van winstneming niet toegestaan, onder meer op grond van het arrest HR 11 maart 1981, nr. 20196, ECLI:NL:HR:1981:AW9655, BNB 1981/143.

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat van belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, evenals de uitspraak op bezwaar, en de aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.819.227 (= € 430.151 + € 3.389.076).