Uitspraken

De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerden] , kort samengevat, verboden om de woorden “ [A & B] ” te gebruiken, op straffe van een dwangsom en het meer of anders gevorderde afgewezen. De voorzieningenrechter achtte onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de koopovereenkomst zodanig zal uitleggen dat de nieuwe onderneming van [geïntimeerden] zich bevindt binnen het verbodsgebied van artikel 10, mede omdat [plaats 2] niet tot de direct naast [ plaats 1] gelegen dorpen behoort.

Tegen deze laatste beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op.

[appellanten] betogen met de grieven 1 tot en met 4 dat de nieuwe onderneming van [geïntimeerden] in [plaats 2] ligt binnen een straal van tien kilometer van [ plaats 1] , waardoor zij het concurrentiebeding van artikel 10 hebben overtreden en de contractuele boete zijn verschuldigd.

[geïntimeerden] menen dat artikel 10 zich niet uitlaat over de vraag of gemeten moet worden hemelsbreed, zijnde ongeveer negen kilometer tussen beide ondernemingen, of over de kortste route over de weg, zijnde 10,6 kilometer. Het is de bedoeling van partijen geweest [ plaats 1] en direct omliggende dorpen uit te sluiten van concurrentie. Hieronder valt [plaats 2] niet, aldus [geïntimeerden]

Bij uitleg van het artikel 10 komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij is het volgende van belang.

De adviseur van [appellanten] heeft in een e-mail van 2 juni 2015 aan onder meer [geïntimeerde sub 1] en zijn (horeca-)makelaar in een bijlage opmerkingen geplaatst bij de door de makelaar opgestelde concept koopovereenkomst. Ten aanzien van artikel 10 schrijft de adviseur van [appellanten] : “De straal dient geen 5 maar 10 km vanaf het vestigingsadres te zijn. Ook de direct omliggende dorpen dienen gedekt te zijn door het non-concur-rentiebeding.” Ter zitting van het hof hebben [geïntimeerden] verklaard dat deze wijziging door hun makelaar vervolgens in de definitieve versie van de koopovereenkomst is overgenomen en dat hierover niet meer is onderhandeld tussen partijen. [geïntimeerden] betwisten niet dat met “straal” bedoeld is de hemelsbrede afstand tussen de beide ondernemingen, zoals [appellanten] stellen.

[appellanten] hebben, gelet op een en ander, mogen verwachten dat artikel 10 verbiedt dat [geïntimeerden] een lunchroom vestigen binnen 10 kilometer hemelsbreed vanaf hun onderneming aan de [adres 2] . De verwijzing in het hiervoor vermelde citaat naar “de direct omliggende dorpen” kan in redelijkheid niet anders gelezen worden dan als een verklaring waarom [appellanten] het concurrentiebeding wensen uit te breiden van 5 kilometer, zoals in het concept is vermeld, naar 10 kilometer. Met andere woorden: door [appellanten] worden dorpen die in de straal van 10 kilometer lagen als direct omliggende dorpen beschouwd. Het feit dat [geïntimeerden] in het Niedorper Weekblad, waarvan niet is weersproken dat dat niet wordt verspreid in [plaats 2] maar wel in [ plaats 1] , heeft geadverteerd met de opening van zijn nieuwe onderneming (“Wij nodigen iedereen uit op ons OPENINGSFEEST”) bevestigt dat [plaats 2] ook door [geïntimeerden] gezien wordt als een direct omliggend dorp van [ plaats 1] met potentiële klanten in [ plaats 1] voor hun nieuwe onderneming. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg nog opgeworpen dat het “logisch (is) om deze afstand te meten over de weg en niet hemelsbreed.” Deze logica, wat daar verder ook van zij, is echter niet van (doorslaggevend) belang, nu de verklaringen en gedragingen van partijen en de daaruit voortvloeiende verwachtingen ten aanzien van de overeenkomst beslissend zijn.

Het hof acht dan ook zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter aldus zal oordelen, nu volgens [geïntimeerden] geen onderhandelingen over artikel 10 meer zijn gevoerd na de e-mail van 2 juni 2015 en zij ook geen andere feiten en omstandigheden hebben aangevoerd, zoals gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst, die, indien bewezen bij betwisting, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van een voorschot op de contractueel verbeurde boetes overweegt het hof als volgt. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg betoogd dat [appellanten] op grond van artikel 6:92 lid 1 BW niet tegelijkertijd nakoming van de hoofdverbintenis en betaling van de boete kunnen vorderen. Dit betoog gaat echter niet op, nu [geïntimeerden] niet gemotiveerd toelichten dat artikel 10 enkel is bedoeld om in de plaats van de op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding in geval wanprestatie door [geïntimeerden] te treden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de boete (mede) bedoeld is als prikkel voor [geïntimeerden] om hun verplichtingen uit artikel 10 na te komen.

[geïntimeerden] hebben verder nog aangevoerd dat het beroep op het non-concurrentie-beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, daar [appellanten] geen belang hebben bij de daarop gegronde vorderingen. Reeds vanwege de strekking van artikel 10, het voorkomen van concurrentie door de volgens beide partijen “wereldberoemde” [geïntimeerden] in [ plaats 1] , wordt deze stelling verworpen.

Voorts hebben zij opgeworpen dat het beroep op artikel 10 moet worden aangemerkt als misbruik van recht. Hun stelling dat [appellanten] alleen een beroep doen op het beding om hen te schaden, is echter niet feitelijk en concreet onderbouwd en wordt daarom als ongemotiveerd gepasseerd.

[geïntimeerden] betwisten dat [appellanten] spoedeisend belang bij hun vordering tot betaling van een voorschot hebben. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (o.a. HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2204:AP0263). Nu, zoals uit het bovenstaande volgt, de verschuldigd-heid van de boete in hoge mate aannemelijk is, kan van [appellanten] in redelijkheid niet verlangd worden dat zij alsnog een bodemprocedure starten en acht het hof voldoende spoedeisend belang van [appellanten] bij de vordering aanwezig. [geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat zij een aanmerkelijk restitutierisico lopen bij toewijzing van het gevorderde voorschot, daar [appellanten] hebben aangegeven dat zij vrezen voor hun liquiditeitspositie. Het hof ziet aanleiding, gelet op de belangen van partijen, waar-onder de door [appellanten] betaalde koopsom van € 150.000 voor, kort gezegd, de onderneming van [geïntimeerden] en het restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerden] , het toe te wijzen voorschot op € 75.000 te bepalen. Dit risico staat echter, mede gelet hierop, niet in de weg aan de toelaatbaarheid van deze vordering in kort geding, gelet op de wederzijdse belangen, in aanmerking genomen de hoge mate van aanneme-lijkheid (vgl. HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660).

Dit bedrag komt niet voor (verdere) matiging in aanmerking op grond van artikel 6:94 BW, waarop [geïntimeerden] zich ook nog hebben beroepen, nu zij geen (voldoende) feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.