3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. De Zevenster is een zelfstandige zorgorganisatie.
b. Op 30 december 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan De Arbodienst ondersteunende werkzaamheden voor De Zevenster heeft verricht op het gebied van verzuim- en arbobeleid.
c. Op 19 juni 2006 is [B] bij De Zevenster in dienst getreden.
d. Vanaf haar indiensttreding heeft [B] zich tot 19 oktober 2010 negentien keer ziekgemeld. De gemiddelde ziekteduur bedroeg in de periode tot 2010 enkele dagen, daarna werden de perioden van ziekte langer.
e. Naar aanleiding van een ziekmelding van [B] op 19 oktober 2010 heeft de bij De Arbodienst werkzame bedrijfsarts [C] op 3 november 2010 [B] thuis bezocht. Zijn bevindingen heeft hij bij brief van gelijke datum aan De Zevenster gerapporteerd . Deze luidden dat, ook al had zij klachten, [B] niet arbeidsongeschikt was rechtsreeks wegens ziekte of gebrek.
f. [B] was het met dit oordeel niet eens en heeft een deskundigen-oordeel aangevraagd bij het UWV. Bij brief van 18 november 2010 heeft het UWV [B] de uitslag van een door een verzekeringsarts uitgevoerde onderzoek medegedeeld. Deze uitslag hield in dat [B] per 3 november 2011 niet geschikt was te achten voor haar eigen werk.
g. Op 1 december 2010 heeft bedrijfsarts [A] in het kader van een verzuimspreekuur met [B] gesproken. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de bedrijfsarts een probleemanalyse (hierna: de probleemanalyse) opgesteld.
h. Op het desbetreffende formulier, gedateerd 1 december 2010, komt onder meer de volgende vraag voor:
13.Vermeld hier Als de werknemer nu al een WIA-uitkering ontvangt of ontving hij die in de bijzonderheden met afgelopen vijf jaar voor de huidige (eerste) arbeidsongeschiktheidsdag,
een financieel aspect: vermeld dan of het daarbij om dezelfde oorzaak gaat.
bijvoorbeeld samen te
stellen ziekteperioden,
vangnet ZW, historie met
WIA,WAZ of Wajong (…)
i. De bedrijfsarts heeft op deze vraag als antwoord ingevuld: ‘Er gelden geen bijzondere wettelijke regelingen.’
j. De Arbodienst heeft het ingevulde formulier de dag waarop het is opgesteld aan De Zevenster gezonden.
k. Nadat [B] zich op 19 oktober 2010 had ziekgemeld is zij ziek gebleven tot 3 december 2012, op welke datum de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
l. De Zevenster heeft gedurende alle ziekteperiodes van [B] het loon doorbetaald.
m. In november 2012 is De Zevenster op ervan de hoogte geraakt dat [B] ten tijde van haar indiensttreding een WAO-verleden had.
3.2
De Zevenster heeft gevorderd te verklaren voor recht dat De Arbodienst onrecht-matig jegens haar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de tussen partijen op 1 januari 2006 gesloten overeenkomst en De Arbodienst te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van De Arbodienst in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
3.4
De Zevenster baseert haar vorderingen erop dat de De Arbodienst haar verkeerd heeft geïnformeerd door in de probleemanalyse bij vraag 13 te antwoorden dat er geen bijzondere wettelijke regelingen golden, terwijl naar De Zevenster later is gebleken, [B] een WAO-verleden had. Zou De Arbodienst haar hierover juist hebben ingelicht dan had De Zevenster, zo stelt zij, gebruik hebben kunnen maken van de in artikel 29b Ziektewet neergelegde regeling die voorziet in de mogelijkheid dat werkgevers de loonbetalingsverplichting van arbeidsgehandicapte werknemers onder meer in een geval als het onderhavige (deels) op het UWV af te wentelen. De Arbodienst heeft niet gemotiveerd bestreden dat De Zevenster van deze voorziening gebruik had kunnen maken, maar voert aan dat voor haar noch uit de tussen partijen gesloten overeenkomst gesloten overeenkomst noch uit enige andere rechtsgrond de verplichting voortvloeide bij [B] navraag te doen naar een eventueel WAO-verleden. Informatie dienaangaande valt bovendien onder het beroepsgeheim van haar bedrijfsarts, aldus De Arbodienst.
3.7
Het hof oordeelt hierover als volgt. Nu vaststaat dat [B] een WAO-verleden heeft staat tevens vast dat het antwoord dat de bedrijfsarts bij vraag 13 heeft ingevuld niet overeenkomt met de werkelijkheid. Wat De Arbodienst in dit verband aanvoert is dan ook geen betwisting van een door De Zevenster gesteld feit maar moet worden aangemerkt als een beroep op een bevrijdend verweer, inhoudend dat het antwoord op vraag 13 correspondeert met de informatie waarover bedrijfsarts [A] ten tijde van de beantwoording beschikte. De Arbodienst, die bij pleidooi melding maakte van de mogelijkheid dat [B] tegenover de bedrijfsarts niet de waarheid heeft gesproken, draagt van dit bevrijdende verweer de bewijslast en zal overeenkomstig haar aanbod tot bewijslevering worden toegelaten.
3.8
Voor het geval bedrijfsarts [A] als getuige wordt voorgebracht en zij zich op een op haar rustende geheimhoudingsplicht mocht beroepen overweegt het hof vooralsnog dat dit beroep zal worden verworpen, tenzij andere dan de tot dusver door De Arbodienst genoemde gezichtspunten naar voren mochten komen die tot heroverweging zouden dwingen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Partijen zijn het erover eens dat De Zevenster als werkgever gerechtigd was hetgeen bij vraag 13 is vermeld aan [B] voor te leggen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken 30 118,3) is opgemerkt dat in de praktijk de arbodienst doorgaans ‘faciliterend’ zal optreden bij het stellen van de vraag aan de werknemer aangaande zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b Ziektewet en dat de arbodienst deze vraag namens de werkgever zal stellen. Met een en ander verdraagt zich niet, zoals De Arbodienst betoogt, een beroep op een op de bedrijfsarts rustende geheimhoudingsplicht uit hoofde van andere wet- en regelgeving. Bovendien gaat het om een vraag over een aan de werknemer eventueel toekomende financiële aanspraak gebaseerd op artikel 29b Ziektewet en niet om medische informatie. Het is overigens niet goed voorstelbaar dat informatie die de werkgever aan de werknemer mag vragen onder het beroepsgeheim van een bedrijfsarts zou vallen. De Arbodienst biedt bovendien aan de bedrijfsarts als getuige te laten horen.