3.1
[appellanten] vorderden in eerste aanleg, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) een verklaring voor recht dat de overeenkomst van geldlening van 22 juni 2007 en de daarop gebaseerde Share Transfer Agreement van 7 augustus 2007 buitengerechtelijk zijn vernietigd bij brief van 5 april 2009, althans deze alsnog te vernietigen op grond van artikel 3:44 BW;
(ii) een verklaring voor recht dat IIH c.s. onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld;
(iii) hoofdelijke veroordeling van IIH c.s. tot betaling van € 400.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en
(iv) hoofdelijke veroordeling van IIH c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor.
[appellanten] hebben de vordering onder (i) primair gegrond op bedrog en subsidiair op dwaling en de vordering onder (ii) op onrechtmatige daad, ten aanzien van [geïntimeerde] meer specifiek op bestuurdersaansprakelijkheid. De vordering onder (iii) is (kennelijk) gebaseerd op deze zelfde grondslagen. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het beroep op bedrog en dwaling faalt en dat [appellanten] , mede in het licht van hetgeen zij in dat verband heeft overwogen, onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat IIH onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat in dat geval evenmin sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen.
[appellanten] komen met vijf grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust.
3.4
Uitgangspunt bij de beoordeling daarvan is dat [geïntimeerde] aan [appellanten] die inlichtingen moest verschaffen, die hij, gelet op de aard van de investeringsbeslissing naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken. In dat verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
(i) Bij e-mail van 17 september 2006 heeft A.C.M. [F.] (hierna: [F.] ), voor zover van belang, als volgt aan [geïntimeerde] bericht:
“Vanaf volgende week gaan we met de FX 102 aan de slag. Het mag duidelijk zijn dat de FX 102 zich pas bewezen heeft na minimaal 6 maanden in de praktijk afgesloten transakties in verschillende markt omstandigheden.
(...)
Ik denk dat van eventuele licentie verkoop aan professionele marktpartijen voorlopig dan ook geen sprake kan zijn.
Het jongensboek kan mooi eindigen maar voorlopig heb ik een slecht hoofdstuk gelezen.”
(ii) Bij e-mail van 16 november 2006 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang als volgt aan [A.] bericht:
“Alle FX systemen die dit jaar op de server gedraaid hebben maakten na aftrek van de aankoopkosten geen winst!!!
Ik hoop en Bid dat de FX 103.7 ons deze keer niet in de steek zal laten!
(...)
Pas als alle aandeelhouders hun stukken hebben afgenomen in Januari is het moment daar om opgelucht adem te halen en de balans op te maken.
(iii) [geïntimeerde] was in mei 2007 reeds in geschil met twee andere investeerders, [F.] en [R.] (hierna: [R.] ). In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 april 2008 tussen enerzijds [R.] en [F.] en anderzijds [geïntimeerde] , is het volgende overwogen:
“4.2. [R.] en [F.] lichten verder toe dat [F.] van 1 september 2006 tot 1 april 2007, via zijn managementvennootschap, heeft gehandeld in valuta voor rekening en risico van Forex Fellows op basis van de signalen van FX-XL. Het behaalde rendement van die handel bedroeg over die periode gemiddeld 22,98% negatief. Gelet daarop houden [R.] en [F.] het ervoor dat hun na conversie te verkrijgen belang in de licentieholding en het verkregen recht om te handelen met behulp van FX-XL nagenoeg waardeloos is en zij dus schade hebben geleden (…).
4.4.
Overigens bestrijdt [geïntimeerde] niet dat de handel door [F.] met behulp van FX-XL in de periode van 1 september 2006 tot 1 april 2007 het door [R.] en [F.] beweerde rendement heeft opgeleverd. Over het huidige rendement stelt hij slechts dat FX-XL daadwerkelijk geld begint op te leveren, maar dat dat met een track record van ongeveer een jaar nog moeilijk valt te waarderen.”
In de onderhavige procedure is gesteld noch gebleken dat de uit deze passage blijkende feiten onjuist zijn.
(iv) [F.] is in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op 29 oktober 2012 als getuige gehoord. Hij heeft, voor zover van belang, als volgt verklaard:
“In het eerste kwartaal van 2007 heb ik mijn investering teruggevraagd. De rendementen waren niet zoals verwacht. (...)
De crux van de zaak was volgens mij dat wij op basis van de presentatie van [geïntimeerde] dachten dat het systeem een lopende machine was, althans dat het verder in ontwikkeling was dan het bleek te zijn. De rechter vond op basis van uitleg van de leningovereenkomst dat ik geïnvesteerd had in een systeem dat in ontwikkeling was.”
( v) Bij e-mail van 9 mei 2007 heeft [geïntimeerde] als volgt aan (onder meer) [A.] bericht:
“komende woensdag 16 mei moeten [S.] en ik gaan presenteren aan twee hedgefunds op zijn introductie.
Je krijgt maar 1 keer kans en dat moet raak zijn.
Oorspronkelijk was de bedoeling om de komende weken zowel aan de FX 105 en 106 te gaan werken…
Mijn idee zou nu zijn: Om alle energie nu van alles en iedereen in te zetten op de FX 105 om deze a.s. woensdag F (Final) te kunnen hebben (of in ieder geval in een staat dat we deze met de ‘sterkere’ adressen en verdere verbeteringen kunnen presenteren als een Product.
(vi) Bij e-mail van 27 juli 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, als volgt bericht aan [A.] :
“We moeten op zoek naar nieuwe aandeelhouders maar met het trackrecord van het afgelopen half jaar (alle 6 maanden negatief na aftrek kosten!) lijkt het me een moeilijke route.
Bovendien kan ik zelf geen mensen meer in het systeem praten waar ik zelf geen resultaten meer van zie.
(...)
Bij de bestaande aandeelhouders denk ik dat we meer onrust gaan zaaien door ze nu te benaderen zonder goed werkend systeem, dat moet eerst werken voordat we ze om fondsen kunnen vragen.
Kortom we zitten in een crisis die m.i. (financieel) zwaarder is dan ooit te voren.”
(vii) Bij e-mail van 13 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende aan [A.] geschreven:
“ [Y.] , bijgaand één van de drie rechtzaken waar ik nu mee bezig moet zijn omdat we niet leveren wat is beloofd, nu begint [D.] , hof) ook al.”
(viii) Bij (latere) e-mail van 13 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [A.] geschreven:
“Nee [Y.] , dit is gewoon een rotsmoesje omdat hij ([D.] , toevoeging hof) net als je Belgische aandeelhouders e[r] geen vertrouwen meer in heeft in mooie verhalen, als hij zijn aandelen gaat aanbieden volgen er meer!
Bovendien een duidelijk bewijs in het standpunt van de advokaat van [R.] en [F.] dat de waardering van 10M niet klopt en bovendien de resultaten niet gehaald worden omdat bestaande aandeelhouder(s) van hun stukken af willen, verder is [D.] degene die de software voor 1 jaar aan heeft gebouwd dus als hij uitstapt is dat voor iedereen een teken aan de wand!
Dat is diep shit!”
(ix) Op 17 augustus 2007 is tussen IIH en [A.] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende vastgelegd:
“Partijen stellen als volgt gezamenlijk vast:
- Dat de in het verleden vastgelegde doelstelling(en) om tot een stabiel werkend Forex trading systeem te komen dat zich meerdere jaren stabiel (winstgevend) gedraagt, helaas sinds 22 november 2005 niet tot realisatie is gekomen.
- De financiering loopt na anderhalf jaar tegen haar limieten aan en de vastgestelde waardering van 10 Miljoen Euro van de FX-XL licentie holding lijkt met de huidige operationele systemen geen verdedigbare waardering.
- De betrokken aandeelhouders via The Forex Fellows operationeel en door de gemaakte kosten op verlies staan.”
Het hof acht aannemelijk dat hetgeen partijen op 17 augustus 2007 hebben vastgesteld ook in mei/juni 2007 al bekend was.
( x) Bij e-mail van 31 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende aan [A.] laten weten:
“bijgaand een vervelende tegenvaller temeer we geen geld meer hebben! En ook geen systeem en ik alle shit heb om op te lossen.”
(xi) [geïntimeerde] is in april 2006 gestart met een fonds voor gemene rekening genaamd Forex Follows. Dit fonds heeft gebruik gemaakt van het Softwaresysteem en op basis daarvan daadwerkelijk valutatransacties gedaan. Feitelijk betrof dit fonds een beleggingsclub, waarvan naast [geïntimeerde] onder meer [H.] (hierna: [H.] ) en [K.] (hierna: [K.] ) deel uitmaakten. Bestuurslid van deze beleggingsclub was (onder meer) [geïntimeerde] fiscaal adviseur [K.] , in het verslag aangeduid als RK. In het gespreksverslag van 30 oktober 2007 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“RK Wees ervan overtuigd dat er maar één ding relevant is en dat is de werkelijkheid. De enige werkelijkheid is dat ze met zijn allen tot de conclusie komen, dat iedereen de beste intenties gehad heeft, zijn beste inspanning heeft verricht, maar dat er helaas niets is uitgekomen. Dan zeg ik: jongens its’s all-in the game. We zijn er samen voor gegaan en er is helaas niets uitgekomen.”
(xii) Op 5 oktober 2007 heeft Forex Fellows haar licentieovereenkomst met de Zwitserse SA beëindigd vanwege teleurstelling over de met het Softwaresyteem behaalde resultaten, zo volgt uit de e-mail van dezelfde datum.
3.5
IIH c.s. hebben bij memorie van antwoord niet het verweer gevoerd dat de onder (vi), (vii), (viii), (x) en (xi) genoemde e-mails, die toen al deel uitmaakten van het procesdossier en waarop [appellanten] bij memorie van grieven uitdrukkelijk een beroep had gedaan, ‘fake’ waren en evenals de vaststellingsovereenkomst waren bedoeld om het vertrek van [A.] , waarbij hij zijn aandelen prijsgaf voor € 1,-, voor de fiscus geloofwaardig te maken. Voor zover IIH c.s. dat pleidooi alsnog doen, is het verweer, wat er verder ook van zij, tardief.
3.7
Wat betreft het verweer van IIH c.s. dat [geïntimeerde] [appellant 2] niet heeft benaderd om in het Softwaresysteem te investeren, hetgeen [appellanten] overigens betwisten, maar uitsluitend voor advies, neemt niet weg dat, toen bleek dat [appellant 2] in het Softwaresysteem wilde investeren, [geïntimeerde] niet kon volstaan met zijn ‘spannend jongensboek’verhaal, maar kwam op hem een mededelingsplicht te rusten omtrent de werking en de waarde van het Softwaresysteem in met/juni 2007. [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat [appellant 2] zijn investeringsbeslissing op een onjuiste, veel te rooskleurige voorstelling van zaken baseerde en dat hij, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, niet in het Softwaresysteem zou hebben geïnvesteerd. Dat het Softwaresysteem nog verder moest worden ontwikkeld, laat onverlet dat [geïntimeerde] [appellanten] een juist beeld van de stand waarin de ontwikkeling van het Softwaresysteem zich bevond en van de waarde van het Softwaresysteem had moeten verschaffen. Dat [appellant 2] niet alles wat in de e-mail van 18 mei 2007 staat voor waar heeft aangenomen maakt dat niet anders. [appellant 2] heeft gesteld dat hij er rekening mee hield dat de rendementen wellicht minder fantastisch waren dan hem werd voorgehouden, maar dat hij na de herhaalde mededelingen van [geïntimeerde] en presentaties van rendementen, erop vertrouwde dat het Softwaresysteem zodanig goed was dat dit de waardering van € 10 miljoen rechtvaardigde. [geïntimeerde] betwist niet dat hij [appellant 2] herhaaldelijk in die positieve zin heeft geïnformeerd; ook hij was, op basis van de op dat moment bekende gegevens, van oordeel dat het Softwaresysteem daadwerkelijk succesvol zou zijn, zo stelt hij (zie pleitnotitie, onder 16). Uit de hiervoor geciteerde e-mails volgt echter dat [geïntimeerde] in mei/juni 2007 reeds op zijn minst grote twijfels had over de haalbaarheid van een werkend Softwaresysteem. Dat [appellant 2] deskundig was op het terrein van hedgefondsen gaf [geïntimeerde] geen vrijbrief hem onjuist en onvolledig te informeren over de werking en de waarde van het Softwaresysteem waarin hij of zijn vennootschap wilde investeren.
3.9
[appellant 1] vordert een bedrag van € 400.000,- aan schadevergoeding van IIH c.s. [appellant 1] heeft via een converteerbare lening aan IIH voor een bedrag van € 400.000,- 4% van de aandelen in de S.A. gekocht. Inmiddels staat als onvoldoende betwist vast dat de waarde van de aandelen in genoemde vennootschap nihil is. [appellanten] hebben gesteld dat, als [geïntimeerde] de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden met betrekking tot de werking en de waarde van het Softwaresysteem niet zou hebben verzwegen, [appellant 2] nimmer met [geïntimeerde] in zee zou zijn gegaan. IIH c.s. hebben ter betwisting van het door [appellanten] gestelde causale verband aangevoerd dat [appellant 2] als geen ander in staat was het Softwaresysteem “op waarde” te schatten en te beoordelen of hij in dit systeem wilde beleggen en voorts dat [appellant 2] wist welke risico’s met investeren gepaard gaan. Het hof gaat daaraan voorbij. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, volgt immers dat [appellant 2] door toedoen van [geïntimeerde] juist niet in staat was de werking en de waarde van het Softwaresysteem, en daarmee het risico van de investering, te beoordelen. Nu IIH c.s. verder geen gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stelling van [appellanten] , dat [appellant 2] , indien hij juist en volledig was geïnformeerd over de werking en de waarde van het Softwaresysteem, niet in het Softwaresysteem zou hebben geïnvesteerd, staat het causale verband tussen de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en de schade van € 400.000,- als onvoldoende betwist vast.