Uitspraken

In de memorie van grieven heeft CNV vermeld dat zij op 1 januari 2010 tot stand is gekomen uit een fusie tussen de CNV bedrijvenbond en de Vereniging Nederlandse Christelijke Bond van werknemers in de Hout-Bouwnijverheid. De Vervoersondernemingen hebben deze vermelding niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan uit wordt gegaan en CNV als procespartij in dit arrest is vermeld.

In de memorie van antwoord is aangegeven dat Arriva Openbaar Vervoer N.V. ten gevolge van een juridische fusie is opgegaan in Arriva Personenvervoer Nederland B.V. Ook tegen deze naamswijziging is geen bezwaar gemaakt zodat ook Arriva als procespartij in de kop van dit arrest is genoemd.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

i. De Bonden zijn vakverenigingen die zich onder meer ten doel stellen om ten behoeve van hun leden collectieve arbeidsovereenkomsten met werkgeversorganisaties in onder meer de bedrijfstak van het openbaar vervoer af te sluiten. De Bonden kennen een relatief hoge organisatiegraad binnen de door de Vervoersondernemingen geëxploiteerde bedrijven.

v. Op vordering van de provincies Groningen, Drenthe en Friesland en de Vereniging Reizigers Openbaar Vervoer heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen bij vonnis in kort geding d.d. 10 juni 2008 de Vervoersondernemingen en De Unie geboden om binnen 24 uur na betekening van het vonnis hun leden te berichten dat over de periode van 12 juni 2008 tot en met 12 augustus 2008 stakingen in het openbaar vervoer die uitgevoerd worden in de provincies Groningen, Drenthe en Friesland onrechtmatig zijn voor zover het ritten in de spitsuren betreft en dat het hun leden dus niet is toegestaan met betrekking tot deze ritten op enigerlei wijze te staken, zulks op straffe van dwangsommen.

vi. De collectieve acties die door leden van de Bonden uitgevoerd zijn en waarop door de Vervoersondernemingen sancties in de vorm van kortingen op het salaris van hun werknemers zijn toegepast, waren de volgende:

- geen verkoop en controle van vervoersbewijzen in het hele land op 30 april, 1, 5, 6, 11 en 12 mei 2008; sanctie: 50 procent van het dag inkomen;

- volledige staking in geheel Nederland op 14, 15 mei, 1 juni tot en met 11 juni 2008; sanctie: 100 procent van het daginkomen;

- geen verkoop en controle van vervoersbewijzen in de periode van 20 tot en met 22 mei 2008 en van 27 tot en met 29 mei 2008; sanctie: 75 procent van het daginkomen;

- staking buiten de spitsuren in Friesland, Groningen en Drenthe op 12 en 13 juni 2008; sanctie: 100 procent van het aantal gestaakte uren;

- volledige staking in het hele land (buiten Friesland, Groningen en Drenthe) in de periode van 12 en 13 juni 2008; sanctie: 100 procent van het daginkomen;

- staking buiten de spitsuren in het hele land op 14 tot en met 18 juni 2008; sanctie:100 procent van het inkomen over de gestaakte uren.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 april 2010 - kort weergegeven - beslist dat de primaire vordering van de Bonden moest worden afgewezen omdat de Vervoersondernemingen in beginsel gerechtigd waren een korting toe te passen op de lonen van hun werknemers die aan de collectieve publieksvriendelijke acties hebben deelgenomen. De kantonrechter heeft in dat vonnis voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de Vervoersondernemingen in redelijkheid hebben kunnen komen tot de kortingen die zij op de lonen van hun werknemers hebben toegepast, de omvang van de door de Vervoersondernemingen geleden schade mede van belang is en dat hij een deskundigenbericht zou bevelen teneinde inzicht in de geleden schade te verkrijgen. In zijn vonnis van 23 juni 2010 heeft de kantonrechter vervolgens een deskundigenbericht bevolen en de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. De deskundige heeft op 21 december 2012 zijn rapport uitgebracht. De kantonrechter heeft bij het eindvonnis van 15 mei 2013 overwogen dat, gelet op de bevindingen van de deskundige, moet worden geconcludeerd dat de Vervoersondernemingen door de onderhavige acties een zodanige schade hebben geleden dat de door hen toegepaste korting op de looncomponenten van de betrokken werknemers niet ongerechtvaardigd is geweest en dat zulks ook geldt met betrekking tot de handelswijze van de Vervoersondernemingen met betrekking tot de pensioenopbouw, waarop het hof hierna nog zal terugkomen. De kantonrechter heeft in het vonnis de vorderingen van de Bonden afgewezen en hen veroordeeld in de kosten van de procedure en de kosten van de deskundige.

Tegen de beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen in de tussenvonnissen van 28 april 2010 en 23 juni 2010 en het eindvonnis van 15 mei 2013 richten zich de grieven van de Bonden. De grieven 1 tot en met 4 (gericht tegen het tussenvonnis van 28 april 2010) hebben betrekking op de vraag of de Vervoersondernemingen gerechtigd waren enige korting toe te passen op het loon van (uitsluitend) de werknemers die deelnamen aan de publieksvriendelijke acties. De grieven 5, 6 (tegen het tussenvonnis van 28 april 2010) en 7 (tegen het tussenvonnis van 23 juni 2010) stellen de vraag aan de orde of de omvang van de door de Vervoersondernemingen geleden schade van belang is bij de vraag of de Vervoersondernemingen gerechtigd waren kortingen toe te passen op de lonen van hun werknemers. De grieven 8, 9 en 10 (evenals de volgende grieven tegen het eindvonnis van 15 mei 2013) klagen over de wijze waarop de deskundige de door de Vervoersondernemingen geleden schade heeft begroot en de gevolgtrekkingen die de kantonrechter verbindt aan de bevindingen van de deskundige. Grief 13 klaagt over de kostenveroordeling en de grieven 11 en 12, waarin de afwijzing van de vorderingen van de Bonden en hun kritiek op het deskundigenrapport nogmaals aan de orde worden gesteld, hebben na behandeling van de overige grieven geen zelfstandige betekenis.

In de eerste plaats wordt overwogen dat het hof er met de kantonrechter van uitgaat dat de Bonden ontvankelijk zijn in hun vorderingen, dat deze voldoende bepaalbaar zijn en dat aan de gevorderde veroordeling dwangsommen verbonden kunnen worden. Omdat, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, geen van de grieven van de Bonden doel treft, behoeft op de desbetreffende verweren van de Vervoersondernemingen niet te worden ingegaan. Het hof gaat er verder met partijen en de kantonrechter in het tussenvonnis van 28 april 2010 onder 1.7 (in hoger beroep niet bestreden) van uit dat de in overweging 3.2 onder vi. genoemde acties jegens de Vervoersondernemingen niet onrechtmatig waren.

De kantonrechter heeft overwogen dat de Vervoersondernemingen in de gegeven omstandigheden terecht hebben aangenomen dat zij gerechtigd waren alleen bij werknemers die hebben deelgenomen aan de publiekvriendelijke acties een korting op het loon toe te passen (en niet ook een korting toe te passen op het loon van de werknemers die niet aan die acties hebben deelgenomen en die hun werkzaamheden gewoon konden uitvoeren) en heeft de stelling van de Bonden dat een werkgever de stakende en niet stakende werknemers als collectiviteit dient te beschouwen gepasseerd. Tegen deze overweging richt zich grief 1. Het hof overweegt als volgt.

In het zogenoemde NS-arrest (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688), waarnaar de Bonden ter onderbouwing van hun grief hebben verwezen, is beslist dat een werkgever in het geval van collectieve acties als de onderhavige (waarbij geen sprake is van een ‘klassieke’ werkstaking, waarbij het werk geheel wordt stilgelegd, maar waarbij sprake is van publieksvriendelijke acties) tegenover het gehele personeel ontheven kan worden van zijn verplichting het loon over de periode(n), waarin dergelijke acties hebben plaatsgevonden door te betalen. De ratio daarvan is dan gelegen in het feit dat het voor de werkgever bij dergelijke acties niet mogelijk is vast te stellen wie wel en wie niet gewerkt heeft. Anders dan de Bonden suggereren volgt uit het NS-arrest niet dat een werkgever in het geval van bedoelde collectieve acties een evenredige korting moet toepassen op het loon van alle bij hem in dienst zijnde werknemers. Indien, zoals in het onderhavige geval, werkwillig personeel de bedongen arbeid normaal kan verrichten, is er voor een loonkorting bij die werknemers geen aanleiding, laat staan dat de werkgever daartoe verplicht is. Grief 1 faalt.

De grieven 2 en 3 strekken ten betoge dat de Vervoersondernemingen niet gerechtigd waren een korting op de lonen van hun werknemers toe te passen in verband met de onderhavige collectieve acties omdat er geen sprake is geweest van een ontwrichting van de door de Vervoersondernemingen geëxploiteerde bedrijven. Op de dagen waarop de acties plaatsvonden reden alle bussen volgens de reguliere dienstregelingen, alleen het tariefsysteem werd niet uitgevoerd: vervoersbewijzen werden niet gecontroleerd.

Ook in dit betoog volgt het hof de Bonden niet. Het staat buiten redelijke twijfel dat bij een actievorm als de onderhavige, waarbij de werknemers een voor hun werkgever essentieel onderdeel van hun taak - het verkopen en controleren van vervoersbewijzen - niet verrichten en daardoor, evenals bij een normale werkstaking, hun werkgevers een aanzienlijk nadeel toebrengen, die werkgevers gerechtigd zijn ook een met dat nadeel strokend deel van het salaris niet uit te betalen over de periode dat de acties zijn gevoerd. Daarvoor is, anders dan de Bonden suggereren, voldoende dat de werkgevers een aanzienlijk nadeel hebben geleden en is niet vereist dat de bedrijfsvoering van de desbetreffende werkgevers is ontwricht. De vraag of de bedrijfsvoering is ontwricht speelt slechts een rol indien de werkgever, zoals in de situatie die geleid heeft tot het meergenoemde NS-arrest, een loonkorting wil toepassen op het loon van alle werknemers (dus ook de werkwilligen) en niet alleen, zoals in het onderhavige geval, uitsluitend op het loon van die werknemers die aan de staking hebben deelgenomen. Dat de desbetreffende werknemers tijdens de acties hun werkzaamheden in kwantitatief opzicht grotendeels hebben uitgevoerd door de voor hen geplande ritten uit te voeren is evenmin relevant. Tegenover het uitvoeren van busritten plegen voor de Vervoersondernemingen inkomsten te staan en het wegvallen daarvan ten gevolge van de gevoerde acties levert, zoals overwogen, een aanzienlijk nadeel op. De grieven 2 en 3 treffen geen doel.

Grief 4, waarin wordt betoogd dat de Vervoersondernemingen niet gerechtigd waren loonkortingen toe te passen omdat zij in het verleden bij vergelijkbare acties nooit eerder hadden gekort en omdat de onderhavige loonkorting niet was aangezegd, treft evenmin doel. Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen (tussenvonnis van 28 april 2010 onder 29), moesten de desbetreffende werknemers ervan uitgaan dat zij geen aanspraak hadden op loon voor zover het de tegenprestatie betrof van de door hen niet verrichte bedongen werkzaamheden. Een loonkorting impliceert een korting op loongerelateerde arbeidsvoorwaarden. De klacht van de Bonden in de toelichting op grief 4 dat de kantonrechter hun standpunt dat de werknemers in ieder geval niet hadden behoeven te verwachten dat ook op hun loongerelateerde arbeidsvoorwaarden (toeslagen wegens gebroken en onregelmatige diensten, pensioenpremies, vakantiegeld, eindejaarsuitkering, opbouw verlof en ADV) zou worden gekort, wordt dus evenmin gevolgd. Een beloning waarvan de hoogte afhankelijk is van de (aan het aantal gewerkte uren gerelateerde) hoogte van het verschuldigde “gewone” loon stijgt of daalt indien dat loon stijgt of daalt.

De grieven 5, 6 en 7 strekken ten betoge dat de kantonrechter bij de beantwoording van de vraag of de Vervoersondernemingen in redelijkheid de door hen toegepaste kortingen op de lonen (van hun werknemers die bij de publieksvriendelijke acties waren betrokken) hebben kunnen toe passen ten onrechte belang heeft gehecht aan de omvang van de door de Vervoersondernemingen door de onderhavige collectieve acties geleden schade en daarom ook af had moeten zien van het vragen van een deskundigenbericht over de hoogte van die schade. Die kortingen bedroegen over de dagen dat in de spits op publieksvriendelijke wijze werd gewerkt en buiten de spits niet, 75 procent, en op de dagen dat de gehele dag publieksvriendelijk werd gewerkt, 50 procent (zie hiervoor overweging 3.2 onder vi.). De Bonden betogen dat de omvang van de schade niet van belang is. Er moet uitsluitend gekeken worden naar de mate waarin de bedongen arbeid wel of niet is verricht en dat betekent dat er hooguit een korting van 5 procent toegepast had mogen worden. Behalve het verkopen en controleren van vervoersbewijzen hebben de desbetreffende chauffeurs de bedongen werkzaamheden volledig verricht. Bij volledige werkstakingen wordt de korting op het loon “beperkt” tot het loon over de dag dat volledig wordt gestaakt, waarbij de hoogte van de door de werkgever geleden schade niet bepalend is voor de hoogte van de loonkorting, aldus de Bonden.

Het feit dat bij een volledige werkstaking het door de werknemer te brengen “loonoffer” is beperkt tot het loon over de niet gewerkte dag(en), onafhankelijk van de omvang van de door de werkgever geleden schade, brengt niet met zich mee dat de hoogte van de schade niet van belang is in het onderhavige geval. Nu de volledige werkstaking en de publiekvriendelijke acties op zichzelf niet onrechtmatig waren (partijen zijn het daarover eens), hebben de Vervoersondernemingen geen recht op schadevergoeding maar behoeven zij het loon van de betrokken werknemers op grond van het bepaalde in artikel 7:628 (oud) BW niet te betalen indien zij in het geheel niet hebben gewerkt. Indien die werknemers hun werkzaamheden slechts gedeeltelijk hebben verricht, kan de hoogte van de schade wel van belang zijn bij de vaststelling van de mate waarin de werknemers de bedongen werkzaamheden niet hebben verricht en de daaraan te relateren hoogte van de inhoudingen op hun loon.

Uit het deskundigenbericht (op de klachten van de Bonden over dat bericht wordt hierna nog teruggekomen) volgt genoegzaam dat de Vervoersondernemingen ten gevolge van de onderhavige publieksvriendelijke acties en de volledige werkstakingen aanzienlijke schade hebben geleden, zelfs als de in deze procedure ter discussie staande gehanteerde kortingen op de lonen in aanmerking wordt genomen (afhankelijk van welke cijfers wordt uitgegaan - de in eerste aanleg overgelegde cijfers of de nadien aan de deskundige verschafte specificaties - € 20 of € 22,2 miljoen). Dat leidt tot de conclusie dat de toegepaste kortingen niet te hoog zijn. Lagere kortingen zouden tot een nog hoger verlies hebben geleid. Ook de grieven 5 t/m 7 falen.

Partijen zijn het er blijkens hun stellingen in appel over eens dat de deskundige niet gevraagd zou worden tot op de laatste cent te berekenen wat het verlies is geweest dat de Vervoersondernemingen ten gevolge van de onderhavige acties hebben geleden maar dat gevraagd zou worden de orde van grootte te bepalen waarin die verliezen liggen. Dat de kantonrechter onder 10 van het eindvonnis het standpunt van de Bonden niet juist heeft weergegeven door te overwegen dat zij er in hun conclusie na deskundigenbericht over klaagden dat de deskundige de schade niet correct had berekend, zoals zij in grief 8 aanvoeren, is op zich zelf juist maar is niet van belang. De kantonrechter is uitgegaan van hetgeen partijen in dit verband waren overeengekomen: de schade behoeft niet nauwkeurig te worden berekend.

Nu de deskundige de schade niet precies behoefde uit te rekenen, kon hij volstaan met het berekening van de schade ten gevolge van alle acties gezamenlijk en behoefde de deskundige geen onderscheid te maken tussen de schade als gevolg van de verschillende acties (volledige werkstaking en publieksvriendelijke acties). Om dezelfde reden kon hij uitgaan van de hem door de Vervoersondernemingen verschafte cijfers en behoefde hij geen accountantscontrole toe te passen en was niet van belang dat de bij het onderzoek betrokken vervoersondernemingen niet dezelfde berekeningsmethodiek hanteerden, zoals de deskundige heeft opgemerkt. Nu de Bonden niet betwisten dat de Vervoersondernemingen de deskundige concurrentiegevoelige informatie hebben verstrekt, waarvan ieder van hen niet wilde dat deze bij de andere onderneming bekend werd, verwijten zij de deskundige ten onrechte dat bedoelde concurrentiegevoelige informatie niet in zijn rapport heeft verwerkt.

In zijn tussenvonnis van 28 april 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat bij de bepaling van de hoogte van de toegelaten korting op het loon bij publieksvriendelijke acties in aanmerking genomen zou moeten worden (1) de aard van de onderneming en de functie(s) van de actievoerende werknemers, (2) de aard en de duur van de acties en de onderscheidende effecten daarvan op de onderneming, (3) de mate waarin in het kader van de acties bedongen arbeid wel en niet is verricht en (4) de schade die de werkgever direct en indirect door de acties heeft geleden. De Bonden stellen in hoger beroep enerzijds dat de door de kantonrechter genoemde criteria onjuist zijn en klagen er anderzijds over dat hij in zijn eindvonnis alleen het schade element in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat de toegepaste korting toelaatbaar was.

Hiervoor (onder 3.13) is reeds overwogen dat de hoogte van de geleden schade van belang kan zijn bij de vaststelling van de mate waarin de werknemers de bedongen arbeid niet hebben verricht. Kennelijk heeft de kantonrechter na kennisname van het deskundigenbericht geoordeeld dat de door de Vervoersondenemingen geleden schade zodanig groot was dat de toegepaste kortingen op de lonen gerechtvaardigd was. Dat oordeel komt het hof gezien de bevindingen van de deskundige juist voor. Uit het rapport volgt immers dat de Vervoersondernemingen ten gevolge van de onderhavige acties ten minste € 20 miljoen, derhalve een substantieel bedrag, schade hebben geleden in aanmerking genomen de door hen toegepaste loonkortingen. Dat betekent dat ook de grieven 8 tot en met 10 falen.

Grief 11 en 12 hebben na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en behoeven geen bespreking.

Grief 13 heeft betrekking op de kostenveroordeling in eerste aanleg. De Bonden maken met name bezwaar tegen de hoogte van het toegekende gemachtigde salaris van € 15.000,--. Ook deze grief faalt. Gezien het belang van de zaak in samenhang met de verrichtingen van de gemachtigde in het geding in eerste aanleg, is het hof van oordeel dat het toegekende gemachtigde salaris niet te hoog is.

De Bonden hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Hun bewijsaanbod wordt daarom als niet van belang zijnde gepasseerd.

De conclusie is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Deze zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij, worden de Bonden veroordeeld in de kosten van de procedure.