Uitspraken

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd ING Bank te veroordelen tot betaling van de schade die de ondernemingen en [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van de weigering door ING Bank het (toegezegde) extra krediet te verstrekken, door [geïntimeerden] begroot op € 4.057.456,13, vermeerderd met schade vanwege gederfde inkomsten uit de exploitatie van de bedrijfspanden vanaf 1 januari 2009 tot aan de voldoening van de schadevergoeding, en vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009, met beslissing over de proceskosten.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 20 augustus 2014 ING Bank veroordeeld tot betaling van:

a - € 579.749,- (verkoop bedrijfspanden);

b - € 594.306,- (exploitatie bedrijfspanden), vermeerderd met rente;

c - € 12.339,53,- (kosten verkoop pand, vervroegde aflossing en boeterente), vermeerderd met rente;

d - € 20.000,- (advieskosten en kosten opmaken schadestaat), vermeerderd met rente;

e - € 1.000,- (afsluitprovisie Rabobank), vermeerderd met rente;

f - € 44.515,25 (terugbetalen subsidie stadsdeel); en

g - de proceskosten en de kosten van de deskundige;

onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

De grieven VI-XXIII in het principaal appel zijn gericht tegen toewijzing door de rechtbank van de hierboven onder a-f vermelde schadeposten en de veroordeling tot betaling door ING Bank van de proceskosten en de kosten van de deskundige.

De incidentele grieven zijn gericht tegen de (gedeeltelijke) afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [geïntimeerden] ter zake de schade vanwege de kosten belastingdienst (grief 1), verkoop van de bedrijfspanden (grief 2), terugbetalen subsidie stadsdeel (grief 3), advieskosten en kosten opmaken schadestaat (grief 4), en privéschade [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (grief 5).

Het hof zal de principale en incidentele grieven hierna per schadepost (gezamenlijk) behandelen, zoveel mogelijk in de volgorde waarin de posten door de rechtbank zijn behandeld.

Geldt de verklaring voor recht ook voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ?

Grief V in het principaal appel richt zich tegen het oordeel door de rechtbank in het (bestreden) vonnis van 12 december 2012 dat het dictum van het vonnis van de rechtbank van 23 juni 2004, aldus moet worden uitgelegd dat de verklaring voor recht dat ING Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, niet alleen geldt voor de ondernemingen maar ook voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] . Nu ING Bank een kredietovereenkomst had met de ondernemingen maar niet met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , moet het dictum zo worden uitgelegd dat voor recht wordt verklaard dat ING Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen enkel jegens de ondernemingen en dat ING Bank wordt veroordeeld tot de vergoeding van de schade van alleen de ondernemingen, aldus ING Bank.

Het hof verwerpt de grief. De rechtbank definieert de eisers (de ondernemingen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) in het begin van het vonnis van 23 juni 2004 als “ [geïntimeerden] ”. In het vervolg van het vonnis overweegt de rechtbank onder meer dat

-“ [geïntimeerden] ” (bij comparitie) een bewijsopdracht is verstrekt (namelijk dat [B] namens ING Bank heeft toegezegd dat een uitbreiding van het krediet zou worden toegestaan bij een positieve quickscan en een tweede hypotheek; rechtsoverweging 3);

- “ [geïntimeerden] ” aan hun bewijsopdracht hebben voldaan en ING Bank derhalve jegens “ [geïntimeerden] ” is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen (rechtsoverweging 8) en in beginsel aansprakelijk is voor de door “ [geïntimeerden] ” geleden schade als gevolg van de niet nagekomen toezegging (rechtsoverweging 9).

Vervolgens verklaart de rechtbank in het dictum van het vonnis van 23 juni 2004 voor recht dat ING Bank is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens “ [geïntimeerden] ” en veroordeelt ING Bank tot vergoeding aan “ [geïntimeerden] ” van de door hen als gevolg van de niet nagekomen toezegging geleden schade.

Uit het vorenstaande volgt dat het gebruik door de rechtbank van de aanduiding “ [geïntimeerden] ” in het dictum niet uit de lucht komt vallen maar geheel in lijn is met het gebruik van de aanduiding “ [geïntimeerden] ” in de overwegingen (enkel in rechtsoverweging 8 wordt in de zinsnede “het krediet van [geïntimeerden] ” met de aanduiding “ [geïntimeerden] ” enkel de ondernemingen bedoeld). Dat de rechtbank met de aanduiding “ [geïntimeerden] ” - anders dan haar eigen definitie van deze aanduiding in het begin van het vonnis - steeds de ondernemingen heeft bedoeld en niet de ondernemingen én [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , ligt niet voor de hand. Daarbij komt dat [geïntimeerden] mede eisers waren in de procedure, zonder dat in het dictum de door hen ingestelde vorderingen tot een verklaring voor recht en veroordeling in de schadestaat (zie rechtsoverweging 7), zijn afgewezen. Bovendien wordt in rechtsoverweging 9 bij de weergave van de onderbouwing van de schade door “ [geïntimeerden] ” ook schade van enkel [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] weergegeven, terwijl in rechtsoverweging 11 wordt overwogen dat “ [geïntimeerden] ” de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het niet nakomen van de toezegging voldoende aannemelijk hebben gemaakt, zonder dat wordt opgemerkt dat de schade van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naar het oordeel van het hof ligt – anders dan ING Bank betoogt – (impliciet) in het vonnis van 23 juni 2004 besloten dat ING Bank niet alleen een contractuele relatie hadden met de ondernemingen (de kredietovereenkomst) maar ook met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als eigenaren van de bedrijfspanden (de afspraak dat ING Bank het extra krediet zou verstrekken bij een positieve quickscan en een tweede (door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te verstrekken) hypotheek op de bedrijfspanden).

Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. Dit heeft - nu het vonnis gezag van gewijsde heeft - tot gevolg dat ook [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zich op de verklaring voor recht en de veroordeling in de schadestaat in het vonnis van 23 juni 2004 kunnen beroepen.

Verkoop en exploitatie bedrijfspanden

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg onder meer vergoeding gevorderd van de schade vanwege de verkoop in 1996 en 1997 van de bedrijfspanden, namelijk een schade van fl. 857.088,55 vanwege de misgelopen waardestijging van de bedrijfspanden (post 6 schadestaat ‘Gedwongen verkoop panden’) en een schade van fl. 345.954,53 vanwege de gederfde inkomsten uit de exploitatie van de bedrijfspanden vanaf de verkoop hiervan tot 1 januari 2009 vermeerderd met gederfde inkomsten vanaf 1 januari 2009 tot aan de voldoening van de schadevergoeding (post 8 ‘Exploitatiederving panden’), vermeerderd met wettelijke (handels)rente. [geïntimeerden] voeren als grondslag voor deze vordering aan dat zij doordat ING Bank het (toegezegde) extra krediet niet heeft verstrekt de bedrijfspanden eerder hebben verkocht dan zij anders hadden gedaan en dientengevolge de waardestijging en de baten uit de exploitatie van de panden hebben misgelopen.

De rechtbank heeft de bedragen van € 579.749,- (verkoop bedrijfspanden) en € 594.306,- (exploitatie bedrijfspanden), toegewezen, de laatste post vermeerderd met de wettelijke rente. Ter motivering van deze beslissingen heeft de rechtbank onder meer overwogen dat een causaal verband bestaat tussen de voortijdige verkoop van de bedrijfspanden door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en het niet verstrekken door ING Bank van het (toegezegde) krediet. Dit heeft volgens de rechtbank tot gevolg dat de gederfde waardestijging (zo het geval) en inkomsten uit exploitatie van de bedrijfspanden moeten worden vergoed. Om te kunnen beoordelen of de bedrijfspanden in waarde zijn gestegen, heeft de rechtbank een deskundige benoemd en deze gevraagd de verkoopwaarde van de bedrijfspanden op 12 december 2012 (datum tussenvonnis) te taxeren. Nadat de deskundige de verkoopwaarden had getaxeerd, heeft de rechtbank de gemiste waardestijging over de periode vanaf de werkelijke verkoop van de bedrijfspanden tot de hypothetische verkoop op 12 december 2012 vastgesteld op € 579.749,-. De gederfde inkomsten uit de exploitatie van de bedrijfspanden over de periode vanaf de verkoop hiervan tot 20 augustus 2014 (datum eindvonnis), heeft de rechtbank vastgesteld op het bedrag van € 594.306,-.

Het hof zal hierna de verschillende onderdelen van de motivering door de rechtbank die hebben geleid tot de toewijzing van voormelde bedragen en waartegen grieven zijn gericht, behandelen in de rechtsoverwegingen 3.5-3.11.

Causaal verband niet verstrekken krediet en verkoop bedrijfspanden

In het tussenvonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag van € 346.137,- vanwege gederfde exploitatie van de bedrijfspanden in de periode vanaf de verkoop daarvan tot en met 2008, toewijsbaar geoordeeld. Ter motivering van deze beslissing overweegt de rechtbank onder meer dat [geïntimeerden] bij de onderbouwing van hun schadepost zoveel mogelijk aansluiting hebben gezocht bij de werkelijke huurinkomsten en gemaakte kosten in de periode waarin zij de bedrijfspanden nog in eigendom hadden en deze inkomsten en kosten vervolgens - noodzakelijkerwijs - aan de hand van redelijkerwijs te verwachten prijsstijgingen hebben geëxtrapoleerd naar de periode volgend op de verkoop van de panden. Naar het hof grief VII in het principaal appel begrijpt, wordt voormeld uitgangspunt niet aangevallen, maar betoogd dat ook in de hypothetische situatie zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij de werkelijkheid en met name bij welke huurinkomsten en kosten de bedrijfspanden genereerden in de tijd dat [geïntimeerden] ze nog in eigendom hadden. [geïntimeerden] hebben wat dit betreft hun vordering onvoldoende onderbouwd, omdat ze wel berekeningen uit die periode hebben overgelegd maar geen onderliggende stukken waaruit blijkt hoe hoog de huren daadwerkelijk waren (bijvoorbeeld huurcontracten), niet hebben aangetoond dat de huren daadwerkelijk werden betaald en ook niet hoe hoog de gemaakte kosten daadwerkelijk waren, aldus ING Bank.

Het hof onderschrijft de juistheid van het betoog van ING Bank dat voor een inschatting van de hypothetische situatie voor het bepalen van de omvang van de schade, zoveel mogelijk moet worden nagegaan hoe deze in werkelijkheid zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit echter niet miskend. Tussen partijen staat immers vast dat de berekening van de genoten huur en gemaakte kosten in de periode dat [geïntimeerden] de bedrijfspanden nog in eigendom hadden, is opgesteld door de heer D. Koster (AA accountant) en vervolgens is gecontroleerd door J.J. Bossema van KPMG (registeraccountant). In de brief van Bossema van 16 februari 2010 (productie 2 schadestaat) wordt weliswaar vermeld dat geen accountantscontrole is toegepast en derhalve aan de rapportage geen zekerheid kan worden ontleend omtrent het cijfermateriaal, maar ook dat wél is nagegaan of de bedragen in de schadestaat overeenstemmen met de administratie en/of met onderliggende facturen of andere relevante documenten zoals taxatierapporten en bevestigingen van makelaars. Ter onderbouwing van de berekening zijn onder meer overgelegd enkele overzichten van Kent C&C Vastgoed (beheerder) van de in 1996 van de huurders ontvangen huurinkomsten en de onderhoudskosten ter zake beide bedrijfspanden (productie 34 conclusie van repliek) en een huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] enerzijds en [X] Sales B.V. anderzijds ter zake gehuurde bedrijfsruimte aan het [adres 1] van 25 juli 1993, waaruit niet alleen de hoogte van de destijds geldende huur maar ook het bestaan van een indexatieafspraak blijkt (productie 35 conclusie van repliek). Gezien het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] hun vordering voldoende hebben onderbouwd en dat ING Bank concreter had moeten aangeven waarom de berekeningen niet klopten (bijvoorbeeld aan de hand van een brief van een deskundige), met name waarom de gestelde hoogtes van de huren en onderhoudskosten in de tijd dat [geïntimeerden] de panden nog in eigendom hadden niet kunnen kloppen. Dit geldt temeer daar informatie betreffende de bedrijfspanden voor ING Bank viel te putten uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige. Voor zover ING Bank overigens heeft bedoeld een grief te richten tegen de berekening door de rechtbank van de gederfde exploitatie-inkomsten tot en met 20 augustus 2014 (in plaats van 12 december 2012), heeft zij dit onvoldoende duidelijk en kenbaar gedaan, zodat dit oordeel vaststaat.

verkoop bedrijfspanden

Grief VIII in het principaal appel is gericht tegen de door de rechtbank gekozen datum van 12 december 2012 als de (hypothetische) datum waarop de bedrijfspanden zouden zijn verkocht (de datum van het tussenvonnis). [geïntimeerde sub 1] heeft ter comparitie in eerste aanleg immers verklaard dat de panden dienden als pensioenvoorziening voor hem en [geïntimeerde sub 2] , zodat de (hypothetische) datum van verkoop van de panden rond 2020/2022 zou moeten liggen, aldus ING Bank.

De grief wordt verworpen. Gelet op de uitlating van [geïntimeerde sub 1] bij de comparitie heeft ING onvoldoende gemotiveerd betwist dat de bedrijfspanden waren bedoeld als pensioenvoorziening voor [geïntimeerden] , zodat het hof hiervan uitgaat. Dit geldt temeer daar [geïntimeerden] (ook) ondernemers waren en regelmatig voorkomt dat ondernemers pensioen opbouwen middels het beleggen in (onder meer) onroerend goed (feit van algemene bekendheid). Nu 2020/2022 ten tijde van het wijzen van het wijzen van het tussenvonnis nog ver weg was en de (niet nauwkeurig vast te stellen) toekomstige schade moest worden geschat, stond het rechtbank vrij 12 december 2012 als (willekeurige) hypothetische verkoopdatum te kiezen om aan de hand hiervan de schade per 2020/2022 te schatten (artikel 6:97 BW in verbinding met artikel 6:105 BW). Het feit dat de te verwachten vermogensschade zich wellicht pas in de toekomst zal verwezenlijken, staat er niet aan de in de weg reeds thans de vordering tot schadevergoeding toe te wijzen. Immers, het ligt voor de hand dat vermogensschade zal worden geleden. Begroting dan wel schatting van die schade zal moeten plaatsvinden aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat. Waardering van de onroerende zaken op 12 december 2012 is in zoverre willekeurig dat de waarde van de onroerende zaken in de periode vanaf die datum tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de hypothetische situatie door diverse omstandigheden nog zou kunnen toe- of afnemen. Dat laat de mogelijkheid om de toekomstige schade aan de hand van die waardering te schatten echter onverlet.

Het gegeven dat [geïntimeerde sub 2] in 2004 in de schuldsanering is terechtgekomen, staat niet aan de juistheid van de gekozen verkoopdatum in de weg. Had [geïntimeerde sub 2] de bedrijfspanden in 2004 nog in eigendom gehad, dan valt weliswaar niet uit te sluiten dat hij deze (noodgedwongen) had moeten verkopen, maar het is zeer wel mogelijk dat zijn financiële problemen in 2004 (mede) voortvloeiden uit het door ING Bank niet verstrekken van het (toegezegde) krediet aan de ondernemingen en de dientengevolge voor [geïntimeerde sub 2] weggevallen inkomsten uit de bedrijfspanden (zodat een verkoop van de bedrijfspanden alsdan niet aan de orde zou zijn geweest wanneer ING haar woord had gehouden). Zoals hierna zal worden overwogen krijgt [geïntimeerde sub 2] zijn (gestelde) schade vanwege de schuldsanering niet vergoed omdat deze in redelijkheid niet aan ING Bank kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW; rechtsoverweging 3.16), maar dat laat onverlet dat zeer wel mogelijk is dat hij niet in de financiële problemen was gekomen wanneer ING Bank het (toegezegde) krediet wél had verstrekt (conditio sine qua non verband). Al deze onzekerheden tegen elkaar afwegend acht het hof het redelijk om voor de schatting van de vermogensschade vanwege de voortijdige verkoop van de bedrijfspanden uit te gaan van de waarde van de bedrijfspanden per 12 december 2012.

Tussen partijen staat vast dat het bedrijfspand aan het [adres 1] enkele jaren voor 12 december 2012 is afgebroken. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 april 2013 geoordeeld dat dit gegeven niet in de weg hoeft te staan aan een taxatie door de deskundige van de verkoopwaarde van dit bedrijfspand op 12 december 2012, nu de deskundige op basis van beschikbare stukken de (hypothetische) verkoopwaarde moet kunnen bepalen. Grief XVI in het principaal appel is gericht tegen dit oordeel. De werkelijke situatie was dat het bedrijfspand op 12 december 2012 was gesloopt, terwijl [geïntimeerden] om de sloop te voorkomen veel kosten hadden moeten maken, aldus ING Bank.

De grief slaagt niet. Voor het bepalen van de (hypothetische) waarde van het bedrijfspand op 12 december 2012 is niet van (doorslaggevend) belang dat het toen in werkelijkheid was gesloopt. Het gaat immers om een benadering van de (hypothetische) situatie dat [geïntimeerden] het pand toen nog in eigendom zouden hebben gehad en hadden verkocht. Uit het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige - zoals de rechtbank goed had ingeschat - over voldoende informatie beschikte om de verkoopwaarde van het bedrijfspand op 12 december 2012 te taxeren. Ook het verweer dat [geïntimeerden] veel kosten hadden moeten maken om de sloop te voorkomen, wordt verworpen. [geïntimeerden] hebben als reactie op dit verweer gesteld dat het bedrijfspand niet is gesloopt omdat het in een slechte staat verkeerde maar is verkocht aan een projectontwikkelaar die met een nieuw pand extra inkomsten wilde genereren. Dat het na de sloop enige tijd heeft geduurd voordat een nieuw pand is gebouwd, kwam door de kredietcrisis en niet doordat een noodzaak voor de sloop bestond, aldus [geïntimeerden] Nu ING Bank onvoldoende gemotiveerd op voormeld betoog heeft gereageerd, heeft zij haar verweer onvoldoende toegelicht.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 20 december 2014 de door de deskundige toegepaste correctie wegens achterstallig onderhoud van [adres 2] van € 20.000,- ongedaan gemaakt (en de door de deskundige getaxeerde waarde van [adres 2] verhoogd van € 420.000,- naar € 440.000,-). Het zou niet juist zijn om zowel bij de berekening van de verkoopwaarde van deze verdiepingen van het pand op 12 december 2012 als bij de berekening van het resultaat van de exploitatie een bedrag aan onderhoudskosten te verdisconteren, aldus de rechtbank. Grief XVII in het principaal appel houdt in dat de rechtbank bij haar berekening van de gederfde inkomsten van de exploitatie van de panden heeft geoordeeld dat onderhoudskosten zijn gemaakt van 3% over de huuropbrengst van € 594.306,-, en derhalve € 17.829,18. Hoogstens dit bedrag (en geen € 20.000,-) moet bij de getaxeerde waarde worden opgeteld, zo stelt ING Bank.

De grief wordt verworpen. ING Bank betwist terecht niet dat de onderhoudskosten van de panden - zoals de rechtbank overweegt - niet tweemaal mogen worden verdisconteerd. Uit de bijlage “Berekening marktwaarde [adres 2] ” bij het deskundigenrapport blijkt dat de deskundige van de door haar getaxeerde waarde van de [adres 2] van € 440.000,- (afgerond) een bedrag van € 20.000,- aan achterstallig onderhoud heeft afgetrokken. Het gegeven dat de onderhoudskosten al in mindering zijn gebracht bij de vaststelling van het bedrag aan gederfde inkomsten uit exploitatie van de panden, brengt met zich dat de aftrek van 20.000 van de getaxeerde waarde door de deskundige ongedaan moet worden gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank terecht de marktwaarde van de [adres 2] heeft begroot op € 440.000,-.

kosten verkoop pand, vervroegde aflossing en boeterente

[geïntimeerden] vorderen vanwege de vervroegde verkoop van de bedrijfspanden vergoeding van de kosten die samenhangen met deze verkoop en vervroegde aflossing van de hypothecaire lening, te weten de boeterente (€ 11.244,73), notariskosten (€ 312,03) en kosten van afkoop van een levensverzekering (€ 782,77) , in totaal € 12.339,53 (vermeerderd met rente). De rechtbank heeft deze vordering als onbetwist toegewezen.

Grief IX in het principaal appel richt zich tegen deze beslissing. ING Bank voert onder meer het verweer dat bij de begroting door de rechtbank van de schade wordt uitgegaan van een (hypothetische) verkoop van de bedrijfspanden op 12 december 2012. Nu in dit (hypothetische) geval de door [geïntimeerden] (naar zij stelt) in werkelijkheid gemaakte kosten ter zake de boeterente, notariskosten en kosten van afkoop levensverzekering ook zouden zijn gemaakt, dienen deze posten te worden afgewezen, aldus ING Bank.

Naar het oordeel van het hof is bepaald niet uitgesloten dat [geïntimeerden] ook bij de (hypothetische) latere verkoop zekere kosten zouden hebben gemaakt. Door niet op voormeld verweer te reageren hebben [geïntimeerden] hun vordering derhalve onvoldoende toegelicht. De gevorderde kosten kunnen niet worden beschouwd als schade als gevolg van het handelen van ING, zodat deze vordering moet worden afgewezen. Grief IX slaagt.

kosten belastingdienst

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg als post 2 “kosten belastingdienst” een schade van € 31.223,41 gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In hoger beroep richten [geïntimeerden] zich met grief 1 in het incidenteel appel tegen deze afwijzing en verminderen zij hun eis tot een bedrag van € 18.668,51 (=€ 6.901,09 + € 6.392,42 + € 5.375,-), vermeerderd met rente. [geïntimeerden] voeren als grondslag voor de vordering aan dat het door ING Bank niet verstrekken van het toegezegde extra krediet tot gevolg heeft gehad dat de ondernemingen niet aan hun verplichtingen jegens de belastingdienst konden voldoen. De ondernemingen zijn hierdoor genoodzaakt geweest op 28 april 1999 een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst te sluiten. Om deze vaststellingsovereenkomst te sluiten is advisering door BDO noodzakelijk geweest (kosten € 6.901,09) en omdat nadien problemen ontstonden met de uitvoering van de overeenkomst is mr. De Vries ingeschakeld (kosten € 6.392,42). In de periode nadat ING Bank had geweigerd het toegezegde extra krediet te verstrekken totdat de regeling met de belastingdienst op 28 april 1999 werd getroffen, zijn vanwege de betalingsachterstanden door de belastingdienst boete en verhogingen aan de ondernemingen opgelegd voor een totaalbedrag van € 5.375,-, aldus nog steeds [geïntimeerden]

De grief slaagt niet. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst een gevolg is van het door ING Bank niet verstrekken van het (toegezegde) krediet, voert zij het (bevrijdende) verweer dat uit de vaststellingsovereenkomst (productie 20 conclusie van repliek) blijkt dat naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting over 1993 tot en met 1997 “met oog op het compromis” op nihil zijn gesteld, zodat niet valt in te zien dat de ondernemingen en/of [geïntimeerden] door het treffen van de regeling met de belastingdienst schade hebben geleden (nummer 4.24 conclusie van dupliek). Nu in de vaststellingsovereenkomst inderdaad wordt vermeld dat de ondernemingen zekere bedragen aan naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting verschuldigd waren maar deze vanwege het compromis op nihil werden gesteld, had op de weg van [geïntimeerden] gelegen uit te leggen waarom de regeling voor de ondernemingen en/of [geïntimeerden] niet (ook) tot financiële voordelen heeft geleid, dan wel hoe groot het financiële voordeel van de regeling voor de ondernemingen bij benadering was. [geïntimeerden] beschikken immers over deze informatie. Daarbij staat vast dat de belastingschuld van de ondernemingen op het moment van het treffen van de vaststellingsovereenkomst ongeveer fl. 375.000,- bedroeg, terwijl de regeling erin resulteerde dat een bedrag van fl. 115.000,- aan de belastingdienst moest worden betaald (en compensabele verliezen werden verrekend; zie rechtsoverweging 2.20). Nu [geïntimeerden] hebben nagelaten hierover duidelijkheid (bij benadering) te verstrekken, hebben zij onvoldoende op het verweer van ING Bank gereageerd. Het verweer laat immers de mogelijkheid open dat de ondernemingen en/of [geïntimeerden] door de regeling een financieel voordeel hebben genoten dat groter was dan de schade van € 18.668,51 die zij stellen vanwege de regeling te hebben geleden, en dat zij dus per saldo geen schade hebben geleden.

advieskosten en kosten opmaken schadestaat

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg een schade gevorderd van € 2.036,51 (vermeerderd met rente) vanwege aan Rabobank te betalen afsluitprovisies in de jaren 1998-2001 in verband met de herfinanciering van de ondernemingen door Rabobank (onderdeel van post 5 “Herfinancieringskosten” in de schadestaat). [geïntimeerden] voeren als grondslag voor deze vordering aan dat de ondernemingen vanwege de weigering door ING Bank het (toegezegde) extra krediet te verstrekken, in 1998 Rabobank als nieuwe financier hebben benaderd en deze heeft voormeld bedrag aan afsluitprovisie in rekening heeft gebracht. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.000,-. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de ondernemingen zich door voormelde weigering het extra krediet te verschaffen, genoodzaakt zagen een nieuwe financier te benaderen en de hierdoor geleden schade vanwege de afsluitprovisie geschat op € 1.000,-. Grief XII in het principaal appel is gericht tegen deze toewijzing.

Het hof verwerpt de grief. Anders dan ING Bank in de toelichting op de grief betoogt, wordt het causale verband tussen haar weigering het (toegezegde) krediet te verstrekken en de schade vanwege afsluitprovisie van Rabobank niet verbroken doordat de ondernemingen zich niet direct na de weigering tot een andere financier hebben gewend (maar hier twee jaren mee hebben gewacht). Doordat ING Bank in 1996 het (toegezegde) extra krediet niet verstrekte en een recht van tweede hypotheek op de bedrijfspanden had verkregen, ligt voor de hand dat andere banken - vanwege het hierdoor ontstane tekort aan liquide middelen en gebrek aan zekerheden - niet bereid waren tot (her)financiering. Dat de ondernemingen pas toen zij er in 1998 weer beter voorstonden in zijn geslaagd een andere financier te vinden, kan hen niet worden verweten. Dat zij alsnog zijn overgestapt naar een andere financier valt hen evenmin euvel te duiden; door het niet verstrekken van het (toegezegde) krediet hadden de ondernemingen het vertrouwen in ING Bank verloren. Dit oordeel wordt niet anders wanneer veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de kredietbehoefte van de ondernemingen en [geïntimeerden] in 1998 ten opzichte van 1996 was toegenomen (hetgeen [geïntimeerden] overigens betwisten). Mocht al meer krediet zijn verstrekt en daardoor een hogere afsluitprovisie in rekening gebracht, dan is dit verdisconteerd in het schatten door de rechtbank van de schade vanwege de afsluitprovisie op € 1.000,- (terwijl deze volgens de toelichting op post 5 van de schadestaat € 2.036,51 bedraagt).

terugbetalen subsidie stadsdeel

[geïntimeerden] vorderen de bedragen van € 475.928,51 en € 887.064,75 (vermeerderd met rente) vanwege privéschade van respectievelijk [geïntimeerde sub 1] [X] en [geïntimeerde sub 2] (posten 14 en 15 van de schadestaat). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat de schadeposten in een zodanig ver verwijderd verband staan tot het door ING in 1996 niet verstrekken van het (toegezegde) krediet aan de ondernemingen, dat ook wanneer wordt uitgegaan van de juistheid van het gestelde, niet aannemelijk is dat de geleden schade het toerekenbare gevolg is van het niet verstrekken van het krediet.

Grief 5 in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen. Ter onderbouwing van de grief voeren [geïntimeerden] aan dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de periode van 1996 tot en met 2004 samen ongeveer € 200.000,- aan netto huuropbrengst hebben gederfd, waarvan de helft aan ieder afzonderlijk toekwam. [geïntimeerde sub 2] kon door deze gederfde huurinkomsten geen gebruik maken van zijn rekening-courant tegoed op de ondernemingen bij de start van zijn onderneming in 1996, hetgeen ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde sub 2] in 2004 in de schuldsaneringsregeling terecht is gekomen en daardoor een aanzienlijke schade heeft geleden. [geïntimeerde sub 1] is door de gederfde inkomsten ernstig belemmerd in zijn mogelijkheden als ondernemer en heeft zijn kansen niet ten volle kunnen benutten, met name doordat hij in mei 2003 genoodzaakt was een groot deel van zijn aandelenbelang in [X] Beheer van de hand te doen, aldus [geïntimeerden]

Het hof verwerpt de grief. Gezien het niet directe verband tussen de verschillende schadeposten en het door ING Bank niet verstrekken van het (toegezegde) extra krediet, hebben [geïntimeerden] - mede in het licht van het verweer door ING Bank - onvoldoende toegelicht waarom het oordeel van de rechtbank niet juist is. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel dat de door [geïntimeerden] gevorderde (vanaf 2003/2004 gelden) schade in een zodanig ver verwijderd verband staat met het door ING Bank (in 1996) niet verstrekken van het door haar (toegezegde) krediet, dat zij, mede gezien aard van de schade (zuivere vermogensschade), niet als (voldoende voorzienbaar) gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (daargelaten of de afzonderlijke posten voldoende zijn onderbouwd).

De grieven XIV, XV, XVIII, XIX, XX en XXI in het principaal appel worden als onzelfstandig verworpen.

Grief X in het principaal appel wordt bij gebrek aan belang niet behandeld, nu deze zich richt tegen een overweging van de rechtbank in het kader van een afgewezen vordering van [geïntimeerden] (die in hoger beroep niet meer aan de orde is).

Het betoog onder de kop ‘Tijdsverloop’ in memorie van grieven wordt gepasseerd. Voor zover ING Bank hiermee heeft bedoeld een beroep te doen op schending door [geïntimeerden] van hun klachtplicht dan wel schadebeperkingsplicht, wordt het onvoldoende onderbouwd.

Grief XXIII is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De grief wordt op de door de rechtbank aangedragen gronden als onvoldoende toegelicht verworpen.