Uitspraken

In dit geding heeft BD in eerste aanleg vorderingen ingesteld die er, kortweg, tot strekten dat de aanbesteding van de levering van laboratoriumdiensten zou worden gestaakt en er een zelfstandige aanbesteding zou komen voor de levering van een DLC-systeem. Aan haar vorderingen legde BD ten grondslag, samengevat, dat FSB in strijd met de aanbestedingsregels en wettelijke voorschriften heeft gehandeld door de selectie van het DLC-systeem te ‘verstoppen’ in de (niet-openbare) aanbesteding voor laboratoriumdiensten. De opdracht tot levering van een DLC-systeem had volgens BD apart moeten worden aanbesteed.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van BD afgewezen. Daartoe werd - samengevat - overwogen dat partijen van mening verschillen over de vraag, of voor de levering van een DLC-systeem ten behoeve van het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker een aparte aanbestedingsprocedure moet worden gehouden of dat dit, zoals is gebeurd, in de lopende aanbestedingsprocedure van laboratoriumdiensten kan worden meegenomen. Uitgangspunt daarbij is dat de aanbestedende dienst bepaalt waaraan zij behoefte heeft. De beslissing om de keuze voor een DLC-methode aan de laboratoria te laten is door FSB om doelmatigheidsredenen genomen en het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod zijn in deze aanbesteding niet geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsprocedure een mededingingsbeperkende strekking heeft en evenmin, dat deze strijdig is met het verbod op verboden staatssteun. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BD met haar twee grieven op.

FSB heeft na het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoering gegeven aan de gunningsbeslissing en dienstverleningsovereenkomsten gesloten met vijf screeningslaboratoria, die landelijk het DLC-systeem van Hologic hanteren. De vorderingen van BD in hoger beroep strekken er toe dat die overeenkomsten geheel dan wel ten dele worden aangetast.

Bij arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels in hoger beroep, mede ter bescherming van de belangen van de inschrijver met wie de overeenkomst tot stand komt, slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in (1) artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en voor het overige slechts in het geval van (2) wilsgebreken of (3) in geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. Deze uitspraak dateert van na de laatste processtukken van partijen. Het arrest wijkt inhoudelijk in zoverre af van hetgeen dit hof eerder had geoordeeld over de aantastbaarheid van een dergelijke overeenkomst in hoger beroep, dat van de door het hof erkende gronden om een overeenkomst nog te kunnen aantasten één grond is verworpen, te weten misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst. De overige (drie) gronden zijn bevestigd. Over die gronden hebben partijen in hoger beroep, en overigens ook in eerste aanleg, gedebatteerd. Bij die stand van zaken bestaat er geen aanleiding om de zaak aan te houden en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan het arrest van de Hoge Raad aan te passen.

Niet is gesteld en evenmin is aannemelijk geworden dat er sprake is van nietigheid wegens strijd met artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van wilsgebreken bij het aangaan van de overeenkomst.

In haar toelichting op grief 1 heeft BD aangevoerd dat het RIVM in strijd heeft gehandeld met de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer zoals die van (bijvoorbeeld) artikel 18, 49 en 56 van het VWEU, alsmede met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede het verbod op willekeur in een aanbestedingsprocedure. Dergelijke strijd, indien aanwezig, leidt niet zonder meer tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst ingevolge artikel 3:40 BW en BD heeft zich op die aldaar bedoelde nietigheid of vernietigbaarheid ook niet beroepen, hetgeen op haar weg had gelegen. In dat verband roept het hof in herinnering dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst een bij wet verboden strekking heeft of tot een bij wet verboden prestatie dwingt, naar vaste rechtspraak ook niet zonder meer tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst leidt (zie HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609).

Volgens SB is de door FSB geïntroduceerde systematiek van het uniform en exclusief toe te passen DLC-systeem verboden op grond van artikel 6 Mededingingswet (Mw) dan wel artikel 101 VWEU. Volgens haar leidt dit systeem tot langdurige afscherming van 80%-100% van de Nederlandse markt voor levering van DLC-systemen en heeft het besluit van ondernemersvereniging FSB de strekking de mededinging te beperken. Dat laatste is volgens SB het geval omdat het systeem naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markten.

FSB heeft dit betoog bestreden, daartoe onder meer stellend dat een DLC-systeem voor een laboratorium slechts een van de vele hulpmiddelen is die aldaar worden gebruikt, dat zij daarom de keuze voor een DLC-systeem aan de laboratoria heeft overgelaten en daarbij slechts een - objectief gerechtvaardigde - randvoorwaarde heeft gesteld. Volgens FSB is de mededinging daardoor niet belemmerd en is bovendien sprake geweest van concurrentie tussen leveranciers van DLC-systemen, waaraan ook BD heeft meegedaan. Ook de Staat heeft aangevoerd dat in het kader van de aanbesteding concurrentie tussen leveranciers van DLC-systemen heeft plaatsgevonden.

Krachtens artikel 6 lid 1 Mw en artikel 101 VWEU zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Deze verboden overeenkomsten en besluiten zijn, aldus artikel 6 lid 2 Mw respectievelijk artikel 101 lid 2 VWEU, van rechtswege nietig. Dat brengt tevens nietigheid mee krachtens artikel 3:40 BW en dus een grond om een na gunning gesloten overeenkomst aan te tasten.

In zijn arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0345) heeft de Hoge Raad onder het kopje “Algemene vooropstellingen mededingingsrecht” overwogen:

Slechts als het besluit van FSB als een besluit van een ondernemersvereniging is aan te merken, valt het onder de werkingssfeer van artikel 6 Mw/artikel 101 VWEU. Onder “ondernemersvereniging” moet, gezien artikel 1 Mw, worden verstaan een organisatie die een aantal ondernemingen verenigt, waarbij een “onderneming” in het mededingingsrecht naar vaste rechtspraak “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent” is. De uitoefening van overheidsprerogatieven is geen economische activiteit. FSB is een coöperatie die is opgericht door de vijf stichtingen die verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de regionale bevolkingsonderzoeken naar baarmoederhalskanker. Voorstelbaar is dat die activiteit (de uitvoering van) een pure overheidstaak betreft. BD heeft niet toegelicht waarom zij, in het licht van het bovenstaande, meent dat FSB als ondernemersvereniging valt aan te merken, hetgeen op haar weg had gelegen.

Ook als het hof er evenwel veronderstellenderwijs vanuit gaat dat FSB een ondernemersvereniging is, heeft BD, in het licht van voornoemd arrest van de Hoge Raad, haar standpunt dat dat besluit nietig is in wegens strijd met het mededingingsrecht (als gevolg waarvan de overeenkomst die als gevolg van dat besluit is gesloten eveneens nietig is), onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Bij gebreke van andere gronden die tot het oordeel kunnen leiden dat de overeenkomst nietig is of vernietigd zal worden vanwege wilsgebreken of een op artikel 3:40 BW gebaseerde grond, falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. SB zal als in het ongelijk te stellen partij als hierna te vermelden worden verwezen in de kosten van het geding in appel.