Uitspraken

Eisenhower heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Body Engineers en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Eisenhower - kort samengevat - in haar verzoekschrift het volgende naar voren gebracht:

• -

  i) Madrugada heeft ten onrechte een managementvergoeding van € 25.000 per maand over het jaar 2015 aan zichzelf uitgekeerd. Verder heeft Madrugada ten onrechte haar managementvergoeding over het jaar 2016 verhoogd van € 25.000 naar € 30.000 per maand. Voorts heeft Madrugada ten onrechte een vlogvergoeding van € 141.000 over 2015 aan zichzelf uitgekeerd en bedraagt de vlogvergoeding aan Madrugada gelet op de conceptjaarcijfers tot en met 30 september 2016 reeds een bedrag van € 115.000. De (betaalde) managementvergoedingen en vlogvergoedingen zijn niet in verhouding met de door Madrugada geleverde arbeidsprestaties, zijn niet marktconform en er wordt aldus onvoldoende rekening gehouden met de (financiële) belangen van Eisenhower. Eisenhower verwijst ter onderbouwing hiervan naar een brief van M. van Prooijen (r.o. 2.15) en stelt dat een vergoeding van € 100.000 marktconform is.

• -

  ii) [B] heeft het voornemen om met Body Engineers een licentieovereenkomst te sluiten en overeen te komen dat vanaf 8 december 2014 een licentievergoeding van 7% over de omzet van Body Engineers aan [B] wordt toegekend voor auteursrechten op het logo van Body Engineers. Volgens Eisenhower is [B] geen rechthebbende op het logo van Body Engineers en is het uitkeren van een licentievergoeding in strijd met de statuten van Body Engineers.

• -

  iii) De kosten van € 32.000 die zijn geboekt onder de post “Hotels, verblijfkosten en tickets” in de jaarrekening over 2015 betreffen privé-uitgaven van [B] en gaan ten onrechte ten koste van de winst.

• -

  iv) In strijd met de statuten van Body Engineers is [B] als bestuurder van Body Engineers, zonder toestemming van de aandeelhoudersvergadering van Body Engineers, een samenwerking met Shredz aangegaan.

• -

  v) Eisenhower sluit niet uit dat [B] een (indirect) belang in KFFC Co Ltd. Hong Kong heeft, aan welke vennootschap Body Engineers volgens de jaarrekening 2015 een bedrag van € 230.912 aan “vooruitbetaalde inkopen” heeft betaald.

• -

  vi) [B] geeft Eisenhower ten onrechte geen inzicht in de ten laste van Body Engineers gebrachte kosten die betrekking hebben op inhuur van derden, inkoopkosten, representatiekosten, onkosten en brutolonen.

• -

  vii) [B] privé-uitgaven door Body Engineers laat betalen via de PayPal-rekening van Body Engineers;

• -

  viii) [B] winst van Body Engineers wil afromen door schoenen te gaan ontwerpen en daarvoor een vergoeding van € 20.000 per maand wil bedingen;

• -

  ix) contant geld dat is verdiend op de FIBO-beurs in Duitsland en fitness beurzen in Stockholm en Moskou niet (volledig) is gestort op de bankrekening van Body Engineers;

• -

  x) de websites van Body Engineers op naam van Madrugada en op naam van [B] zelf staan, maar de kosten ervan door Body Engineers worden betaald.

Daartegenover hebben Body Engineers c.s. gemotiveerd verweer gevoerd en - kort samengevat - het volgende naar voren gebracht:

• -

  i) De in de op 26 april 2017 gehouden vergadering van aandeelhouders vastgestelde management- en vlogvergoedingen over 2015 en 2016 zijn marktconform. Het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belasting bedraagt in 2015 € 144.052 en in 2016 € 1.096.305. De omzet over het eerste kwartaal van 2017 bedraagt circa € 1,5 miljoen euro en de winst bedraagt circa € 350.000. De omzet en (daarmee) de winst van Body Engineers is explosief gestegen en de groei is het gevolg van de enorme inzet en internationale bekendheid van [B] . [B] geniet een grote bekendheid op social media en doet alles voor Body Engineers. Zonder [B] heeft Body Engineers geen bestaansrecht. Madrugada ( [B] ) is niet alleen statutair bestuurder van Body Engineers, maar vervult ook de functie van CEO, Product Researcher and Development, Content & Media Production, Website Construction, Marketing, ICT en Social Influencer. Op Facebook heeft [B] 7.719.815 volgers. Op Instagram heeft [B] 2 miljoen volgers. Op You Tube heeft [B] 67.746 abonnees. Verder heeft Eisenhower/ [A] tijdens diverse besprekingen bevestigd aan Madrugada/ [B] dat een management-/ vlogvergoeding van Madrugada van € 450.000 redelijk is. Voorts heeft Madrugada zelf een rapport opgesteld waaruit blijkt dat de totale vergoeding die aan Madrugada wordt verstrekt eerder te laag dan te hoog is.

• -

  ii) [B] heeft in 2012 de naam Body Engineers bedacht en het bijbehorende logo ontworpen en hij is dus auteursrechthebbende op het woord/beeldmerk ‘Body Engineers’. De depots op naam van Eisenhower (r.o. 2.5 en 2.6) zijn in strijd met de afspraken tussen [B] en [A] . Omdat er (nog) geen licentieovereenkomst tussen Body Engineers en [B] is gesloten, is er in de jaarrekening over 2015 geen rekening gehouden met een door Body Engineers te betalen licentievergoeding.

• -

  iii) De rol van [A] bij Body Engineers is summier. [A] heeft slechts als vertrouwenspersoon een licht adviserende rol gehad en hij heeft een lening aan Body Engineers verstrekt, die is terugbetaald. Op listige wijze heeft [A] zichzelf een aandeelhouderspositie in Body Engineers verworven. Feitelijk heeft Eisenhower geen zeggenschap in Body Engineers.

• -

  iv) De kosten onder de post ‘Hotels, verblijfkosten en vliegtickets’ in de jaarrekening over 2015 betreffen zakelijke kosten en zijn om die reden ten laste van Body Engineers gebracht.

• -

  v) Op de vergadering van aandeelhouders van Body Engineers op 26 oktober 2016 is een uitgebreide toelichting verstrekt op de samenwerking met Shredz, dat Body Engineers geen nadeel heeft ondervonden van de samenwerking, dat de samenwerking inmiddels is beëindigd en dat Shredz alle betalingen heeft voldaan. [A] was van meet af aan op de hoogte van de samenwerking en heeft zelfs de CEO van Shredz ontmoet.

• -

  vi) Op de vergadering van aandeelhouders van Body Engineers op 26 oktober 2016 is door [B] toegelicht dat hij geen (indirect) belang in KFFC Co. Ltd. Hong Kong heeft. Verder heeft mr. Van Daal in de vergadering toegelicht dat de structuur met een in-/verkoopkantoor in Hong Kong niet ongebruikelijk is.

• -

  vii) Body Engineers c.s. hebben inzicht verstrekt in de door Body Engineers gemaakte kosten met betrekking tot inhuur derden, inkoopkosten, onkosten, representatiekosten door Eisenhower volledige inzage in de administratie van Body Engineers te geven en onder andere alle grootboekkaarten over 2015 en 2016 aan Eisenhower ter beschikking te stellen, waarbij overigens geldt dat dit meer is dan waarop Eiserhower als individuele aandeelhouder aanspraak kan maken.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

In aanmerking genomen dat de verzochte onmiddellijke voorzieningen er - na de eiswijziging door Eisenhouwer ter terechtzitting (r.o. 1.5) - niet toe strekken Eisenhower opnieuw in de positie van bestuurder van Body Engineers te brengen, gaat het in deze zaak om een geschil tussen de meerderheidsaandeelhouder/bestuurder van Body Engineers (Madrugada en in haar verlengde [B] ) en de minderheidsaandeelhouder/niet-bestuurder (Eisenhower en in haar verlengde [A] ). Dát Eisenhower minderheidsaandeelhouder is, staat in deze procedure niet ter discussie.

Ten aanzien van het verwijt onder 3.1 (i) overweegt de Ondernemingskamer dat uit hetgeen partijen in hun processtukken en ter terechtzitting naar voren hebben gebracht blijkt dat een kenbaar en consistent bezoldigingsbeleid en dividendbeleid ontbreekt, terwijl een zodanig beleid wel verwacht mag worden, gelet ook op de verhoudingen tussen partijen en hun relatie tot Body Engineers. Daarbij ligt het in de rede dat de vennootschap een bezoldigingsbeleid voor Madrugada formuleert dat – voor zover het gaat om objectiveerbare elementen - marktconform is, dat rekening houdt met de inspanningen, verantwoordelijkheden en bijzondere prestaties van [B] en dat wanneer (een deel van) de bezoldiging (mede) wordt gebaseerd op een benchmark of peer group daarin inzicht wordt gegeven. Bij de vaststelling van een dividendbeleid zal onder andere rekening gehouden moeten worden met de resultaten van de vennootschap, de voor de ontwikkeling van de vennootschap benodigde financiële ruimte en overige omstandigheden die van belang zijn voor de vennootschap.

De hoogte van de vastgestelde bedragen ter zake van managementvergoeding en licentievergoeding is, mede bezien in het licht van de door Body Engineers en Madrugada daarop gegeven toelichting en de door Body Engineers behaalde resultaten, in de gegeven omstandigheden niet van dien aard dat hierin reeds op zichzelf gegronde redenen gelegen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken. De hoogte van deze bedragen maakt ook het oordeel in 3.6 niet anders.

Nu Madrugada en Eisenhower hebben bevestigd dat er nog geen licentieovereenkomst tussen Body Engineers en Madrugada/ [B] is gesloten en er reeds een procedure tussen partijen bij de rechtbank Den Haag aanhangig is over onder andere de vraag of [B] of Eisenhower/ [A] de rechthebbende op het beeldmerk ‘Body Engineers’ is, levert het verwijt onder 3.1 (ii) geen gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

Met betrekking tot het verwijt onder 3.1 (iii) - dat ziet op de onkosten ten bedrage van € 32.000 - is de Ondernemingskamer van oordeel dat Body Engineers c.s. een toereikende toelichting hebben verstrekt waarom de genoemde kosten in rekening zijn gebracht bij Body Engineers. Een en ander levert geen gegronde reden op om aan een juist beleid en gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

Ook het verwijt onder 3.1 (iv) dat ziet op de - inmiddels beëindigde - samenwerking met Shredz is onvoldoende voor twijfel aan een juist beleid van Body Engineers, nu de meerderheidsaandeelhouder kennelijk achter deze samenwerking stond. Overigens is onweersproken gebleven dat Eisenhower op de hoogte was van de samenwerking.

Hetgeen Eisenhower in haar verzoekschrift naar voren heeft gebracht met betrekking de inkoop via KFFC Co Ltd. Hong Kong (het verwijt onder 3.1 (v)) kan reeds bij gebreke van voldoende concretisering en onderbouwing daarvan niet leiden tot toewijzing van haar verzoek. Eisenhower is op deze stelling na het gemotiveerde verweer van Body Engineers c.s. ter terechtzitting ook niet meer teruggekomen.

Met betrekking tot het verwijt onder 3.1 (vi) is de Ondernemingskamer van oordeel dat Body Engineers c.s. voldoende inzicht hebben verstrekt in de desbetreffende kosten door inzage in de administratie van Body Engineers te geven, alle grootboekkaarten over 2015 en 2016 aan Eisenhower ter beschikking te stellen en uiteen te zetten waarom de genoemde kosten in rekening zijn gebracht bij Body Engineers. Een en ander levert geen gegronde reden op om aan een juist beleid en gang van zaken van Body Engineers te twijfelen.

De verwijten onder 3.1 (vii) tot en met 3.1 (x) zijn door Eisenhower pas op de terechtzitting naar voren gebracht en door Body Engineers c.s. bij die gelegenheid voldoende weersproken. Ook hierin zijn geen gegronde redenen gelegen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken.

Ook overigens heeft Eisenhower geen feiten of omstandigheden gesteld die het gelasten van een onderzoek rechtvaardigen.

Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het verzoek van Eisenhower tot het gelasten van een onderzoek bij Body Engineers wordt afgewezen. Aan een beoordeling van de vraag of de onmiddellijke voorzieningen moeten worden toegewezen wordt dan niet toegekomen. Bij deze stand van zaken kan bespreking van de – overigens pas ter zitting naar voren gebrachte – stelling van Body Engineers c.s. dat Eisenhower het enquêteverzoek rauwelijks heeft ingediend, achterwege blijven. De Ondernemingskamer zal Eisenhower als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding.