Uitspraken

Het Hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank ter zake van de toepassing van artikel 49, zevende lid, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) heeft overwogen. Vaststaat dat de BV vóór 1 februari 2013 personeel in dienst had waarvoor zij als inhoudingsplichtige aangifte loonheffingen diende te doen. Vaststaat voorts dat de BV over de op 1 februari 2013 volgende vijf maandtijdvakken aangifte loonheffingen heeft gedaan. Onder deze omstandigheden heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat er per 1 februari 2013 of per enig moment na deze datum ter zake van de tijdvakken februari tot en met juni 2013 voor de BV geen inhoudingsplicht meer bestond en dat de aanvankelijk gedane loonaangiften onjuist waren, omdat – naar belanghebbende heeft gesteld – de onderneming en/of het personeel van de BV per genoemde datum of op enig moment daarna aan [B] B.V. is overgedragen. Evenals de rechtbank acht het Hof belanghebbende niet in dit bewijs geslaagd.
Het Hof zal derhalve hierna ervan uitgaan dat de BV voor de loontijdvakken februari tot en met juni 2013 inhoudingsplichtig was ter zake van het in die periode door werknemers van haar genoten loon, dat de BV ter zake van dat loon aanvankelijk, als vermeld in onderdeel 5 van de uitspraak van de rechtbank, terecht aangifte heeft gedaan en dat de daarop gebaseerde naheffingsaanslagen juist zijn.

Voor zover ter zake van dezelfde feiten als waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben tevens, zoals belanghebbende heeft gesteld, door [B] B.V. loonheffing is afgedragen, ziet het Hof daarin op zichzelf geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van de naheffingsaanslagen, nog daargelaten dat de ontvanger de door belanghebbende gestelde afdracht door [B] B.V. heeft betwist en dat ook daarvan verder geen bewijs is geleverd.

Naar het oordeel van het Hof ligt het bij de toepassing van artikel 36 IW 1990 primair op de weg van de ontvanger om te stellen en – indien betwist – aannemelijk te maken wie van het lichaam dat de in die bepaling bedoelde belasting verschuldigd is de bestuurder is, aan wie het niet betalen van die belasting te wijten is. Naar het oordeel van het Hof mag de ontvanger voor dit bewijs in beginsel uitgaan van de gegevens die ter zake van het bestuur van het lichaam in het handelsregister zijn opgenomen, met dien verstande dat het enkele feit dat een persoon in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap niet beslissend is dat bewijs (vgl. HR 17 februari 2017, nr. 16/03178, ECLI:NL:HR:2017:248).

Volgens de, door de ontvanger geraadpleegde, gegevens van het handelsregister was de stichting op 4 september 2013 bestuurder van de BV en was belanghebbende op dat tijdstip bestuurder van de stichting. Deze registratie is op 29 oktober 2013 gewijzigd, in die zin dat vanaf die dag in het handelsregister is vermeld dat [persoon B] met ingang van 1 juli 2013 bestuurder was van de stichting en dat belanghebbende vanaf die datum als bestuurder van de stichting is uitgetreden.

Nu vaststaat dat belanghebbende in ieder geval tot 1 juli 2013 (middellijk) bestuurder was van de stichting, dat hij volgens gegevens van het handelsregister op 4 september 2013 (middellijk) bestuurder was van de BV en dat die registratie op 29 oktober 2013 is gewijzigd, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat belanghebbende nader bewijs levert van de stelling dat [persoon B] hem per 1 juli 2013, dan wel nog eerder, als bestuurder van de stichting – en daarmee (middellijk) als bestuurder van de BV – is opgevolgd.
De door belanghebbende overgelegde notulen van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van de BV van 20 juni 2013 en het uittreksel van het handelsregister van 20 november 2014 acht het Hof daartoe onder de gegeven omstandigheden onvoldoende. Deze stukken verklaren niet waarom belanghebbende op 4 september 2013 nog als bestuurder van de stichting stond ingeschreven. Aan de bewijskracht van die notulen draagt overigens niet bij dat [persoon B] daarin consequent is aangeduid met ‘de [persoon B] ’, alsof de toenmalige bestuurder van de stichting/tevens notulist (belanghebbende) toen niet of onvoldoende bekend was met de identiteit van degene die bestuurder van de stichting zou gaan worden. In dit verband acht het Hof het voorts van belang dat de gestelde uittreding van belanghebbende als bestuurder van de stichting kennelijk verband hield met de overdracht van de onderneming of het personeel van de BV naar [B] B.V., terwijl belanghebbende daarvan – afgezien van zijn eigen verklaring – geen enkel bewijs heeft geleverd.

Nu het Hof niet aannemelijk acht dat belanghebbende ten tijde van het ontstaan van de onderwerpelijke belastingschulden, althans per 1 juli 2013, reeds was gedefungeerd als (middellijk) bestuurder van de BV, zal het Hof uitgaan van de juistheid van de gegevens die op 4 september 2013 in het handelsregister waren opgenomen. Dit betekent dat belanghebbende nog (middellijk) bestuurder was van de BV toen zij de over de maanden februari tot en met juni 2013 verschuldigde loonheffingen diende te betalen dan wel melding had moeten doen van een ter zake van een niet-betalen van die belasting bestaande betalingsonmacht.

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven aan het arrest HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, BNB 2011/112, nu in dit arrest is beslist dat een meldingsplicht niet aan de orde is als bij het lichaam geen onmacht aanwezig is. Er was volgens belanghebbende geen betalingsonmacht, omdat de BV de nageheven loonheffingen niet verschuldigd was, maar [B] B.V.; en indien er wel betalingsonmacht zou zijn geweest, dan zou belanghebbende deze niet hebben behoeven te melden, omdat hij geen bestuurder meer was, maar [persoon B] .

Voorts heeft belanghebbende gesteld dat er geen betalingsonmacht was, omdat de BV over voldoende financiële middelen beschikte. Belanghebbende geeft aan dat hij zich hier noodgedwongen op zijn herinnering baseert, omdat hij niet meer kan beschikken over de administratie van de BV. Belanghebbende acht het redelijk als op dit punt van de ontvanger nader bewijs wordt verlangd, aangezien hij (onder meer) kan beschikken over gegevens uit de aangifte vennootschapsbelasting 2012 van de BV.
Tevens stelt belanghebbende dat uit door de ontvanger overgelegde gegevens blijkt dat de BV in de eerste twee kwartalen van 2013 (ruim) voldoende resultaat heeft behaald om daarmee de naheffingsaanslagen te betalen, zodat er ook op deze grond geen betalingsonmacht was.

Ervan uitgaande dat geen sprake is van betalingsonmacht en belanghebbende deze dan dus ook niet heeft behoeven te melden, stelt belanghebbende dat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In het bijzonder heeft de ontvanger niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist of redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belasting- en/of premieschulden van de BV onbetaald zouden blijven. Deze constatering vindt volgens belanghebbende bevestiging in de omstandigheid dat het faillissement waarin de BV in 2014 is komen te verkeren, is opgeheven zonder dat dit tot een aansprakelijkstelling van belanghebbende voor boedeltekorten heeft geleid.

De stelling van belanghebbende dat er geen betalingsonmacht aanwezig was, omdat de BV de naheffingsaanslagen niet verschuldigd was faalt volgens de ontvanger, omdat de gestelde onverschuldigdheid is betwist en niet aannemelijk is gemaakt.
4.11.2. Voorts volgt volgens de ontvanger uit het arrest BNB 2011/112 dat de enkele omstandigheid dat een lichaam in de periode waarin het de verschuldigde belasting diende te betalen, over liquide middelen beschikte tot het bedrag van de betalingsverplichtingen, onvoldoende is om aan te nemen dat er geen sprake is van betalingsonmacht.
Tevens betwist de ontvanger dat de BV over voldoende financiële middelen beschikte om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen.

Indien ervan wordt uitgegaan dat de BV ten tijde van het verstrijken van de betalingstermijnen van de naheffingsaanslagen over voldoende financiële middelen beschikte en er geen situatie zou zijn van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, IW 1990, is volgens de ontvanger – subsidiair – sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de BV de middelen die daarvoor (kennelijk) beschikbaar waren niet voor de betaling van de naheffingsaanslagen heeft aangewend. De afwezigheid van onbehoorlijk bestuur volgt volgens de ontvanger in ieder geval niet uit de omstandigheid dat de BV de vóór 1 februari 2013 verschuldigde loonheffingen heeft afgedragen.

Het Hof verwerpt de stelling dat er geen betalingsonmacht zou zijn omdat de BV de naheffingsaanslagen niet verschuldigd zou zijn. Het Hof verwijst daartoe naar hetgeen onder 4.4 is overwogen. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat hij niet heeft behoeven te melden, omdat hij – zo er al betalingsonmacht te melden zou zijn – geen bestuurder was, verwerpt het Hof die stelling eveneens. Het Hof verwijst daartoe naar hetgeen onder 4.8 is overwogen.

Vaststaat dat de BV ter zake van vijf achtereenvolgende tijdvakken de door haar verschuldigde en aangegeven loonheffingen niet heeft betaald. Tevens staat vast dat de BV in 2014 in staat van faillissement is komen te verkeren. Onder deze omstandigheden kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gedurende circa vijf maanden niet-betalen van de verschuldigde loonheffingen te wijten was aan betalingsonmacht van de BV. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om zijn stelling dat er – op de in onderdeel 23 van de uitspraak rechtbank vermelde tijdstippen – geen betalingsonmacht aanwezig was, nader te onderbouwen. Dit betekent dat het Hof belanghebbende niet volgt in zijn stelling dat eerst de ontvanger nader bewijs zou hebben moeten leveren van de aanwezigheid van betalingsonmacht (op de hiervoor bedoelde tijdstippen).

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat de BV over voldoende financiële middelen beschikte. De BV zou over voldoende liquide middelen hebben beschikt om de naheffingsaanslagen te betalen. Het niet aanwenden van die middelen voor de betaling van de openstaande belastingschulden vond volgens belanghebbende geen oorzaak in het bestaan van overige financiële verplichtingen van de BV (verg. het arrest BNB 2011/112, r.o. 3.4.4).

De beoordeling van deze stelling vergt een nader inzicht in de feitelijke gang van zaken van de BV in 2013. Enig ander zicht op de feitelijke gang van zaken van de BV dan de – hiervoor onaannemelijk geoordeelde – stelling dat het personeel casu quo de onderneming van de BV per 1 februari 2013 naar [B] B.V. is overgegaan heeft belanghebbende echter niet verstrekt. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat belanghebbende pogingen heeft ondernomen om ter onderbouwing van zijn stelling informatie te achterhalen, bijvoorbeeld bij het bestuur van de stichting. De omstandigheid dat [persoon B] , belanghebbendes opvolger als bestuurder van de stichting, zoals ter zitting is verklaard, bekend stond als een katvanger, dient in dit kader voor rekening van belanghebbende te komen.
Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende slechts verwezen naar – overigens betrekkelijk summiere – gegevens over de omzet van de BV die de ontvanger bij zijn verweerschrift in hoger beroep heeft verstrekt. Nog afgezien ervan dat deze gegevens niet ter onderbouwing van een ontbreken van betalingsonmacht zijn verstrekt, volgt een dergelijk ontbreken ook niet, althans niet zonder meer, uit die gegevens. In het bijzonder zeggen die gegevens weinig tot niets over de liquiditeiten waarover de BV beschikte toen de onderhavige loonheffingen moest worden betaald en ook niet over het destijds ontbreken van verplichtingen die aan de betaling in de weg kunnen hebben gestaan. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de BV ter zake van het niet betalen van de naheffingsaanslagen loonheffingen niet in een situatie van betalingsonmacht verkeerde.

Nu vaststaat dat er op de door de rechtbank in onderdeel 23 van haar uitspraak vermelde tijdstippen sprake was van betalingsonmacht en dat daarvan geen mededeling is gedaan, is belanghebbende aansprakelijk voor de niet-betaalde belastingschulden, met dien verstande dat wordt vermoed dat die niet-betaling aan hem is te wijten, tenzij hij wordt toegelaten tot het weerleggen van dat vermoeden. Dat laatste is slechts het geval indien belanghebbende niet is te verwijten dat geen mededeling is gedaan van de betalingsonmacht (artikel 36, vierde lid, IW 1990).

Het Hof begrijpt het standpunt van belanghebbende mede aldus, dat hij heeft gesteld dat hem niet is te verwijten dat geen melding van betalingsonmacht is gedaan, omdat hij geen bestuurder was toen die melding had moeten worden gedaan en omdat de BV geen loonheffingen verschuldigd was. Dit verweer faalt evenwel op grond van hetgeen hiervoor onder 4.4 en 4.8 is overwogen. Dat het niet-melden om andere dan de hiervoor genoemde redenen niet aan belanghebbende is te wijten is door hem niet gesteld en is ook overigens niet aannemelijk geworden. Dit laatste betekent dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot weerlegging van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling niet aan hem is te wijten. Hieruit volgt dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor het niet betalen door de BV van de over de maanden februari tot en met juni 2013 verschuldigde en nageheven loonheffingen.
Aan de vraag of het niet betalen van de belasting het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, als bedoeld in artikel 36, derde lid, IW 1990 komt het Hof dan verder niet toe.