Uitspraken

Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:

[appellant] , geboren [in] 1960, is op 23 juli 2010 bij Gourmet (opnieuw) in dienst getreden als Commercieel Manager AGF(Aardappelen Groente Fruit). Daarvoor was hij van 2002 tot 2008 bij Gourmet werkzaam geweest. Gourmet maakt haar bedrijf van het telen, verwerken, verpakken en de handel in sjalotten, uien en knoflook. Het salaris Van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.500,-- bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst zijn een geheimhoudingsbeding, een relatiebeding, een concurrentiebeding en een boetebeding (boete verschuldigd bij overtreding van onder meer genoemde bedingen) opgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Groothandel in Groente en Fruit van toepassing (hierna: de cao).

In opdracht van Gourmet heeft onderzoeksbureau Levent Investigations B.V. (hierna: Levent) in januari en februari 2017 onderzoek naar [appellant] verricht. Nadat Levent op 13 februari 2017 aan haar had gerapporteerd, heeft Gourmet [appellant] op 16 februari 2017 geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek en [appellant] hierover gehoord. Vervolgens heeft Gourmet [appellant] op 16 februari 2017 op staande voet ontslagen wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding en handelen in strijd met de regels van goed werknemerschap.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel heeft [appellant] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat het onderhavige ontslag op staande voet niet alleen geen stand kan houden omdat hij daarvoor geen dringende reden heeft gegeven maar ook omdat dat niet onverwijld is gegeven. Het ontslag is op 16 februari 2017 gegeven terwijl Gourmet reeds medio januari 2017 op de hoogte was van de e-mail van [appellant] van 13 februari 2017 aan [A] (waarop hierna wordt teruggekomen), die aanleiding was voor het onderhavige ontslag. Gourmet heeft bezwaar gemaakt tegen het beroep van [appellant] op het ontbreken van onverwijldheid, stellende dat het beroep ten onrechte wordt gedaan.

Het laatstgenoemde bezwaar van Gourmet wordt gehonoreerd. In de beschikking heeft de kantonrechter (onder 5.3) overwogen dat hij van oordeel was “dat aan het onverwijldheidsvereiste van een ontslag op staande voet is voldaan en dat de stellingen van [appellant] (…) hier ook niet op zien”. [appellant] heeft tegen dit in overweging nr 5.3 besloten liggende oordeel in zijn verzoekschrift in hoger beroep, dat de gronden van zijn beroep bevat - de grieven -, geen grief gericht. Integendeel, in nr 19 van het beroepschrift staat ter toelichting op grief I expliciet dat zijn stellingen inderdaad niet zien “op de onverwijldheid van het ontslag”. De door [appellant] bij pleidooi aangevoerde nieuwe grond voor vernietiging van het vonnis (het ontslag zou toch niet onverwijld zijn gegeven) moet daarom als nieuwe grief worden gezien. De zogenoemde twee-conclusieleer verzet zich er tegen dat [appellant] bij pleidooi in hoger beroep nog een nieuwe grief opwerpt. Dat zou, nu gesteld noch gebleken is dat deze nieuwe grief niet eerder in het geding naar voren gebracht had kunnen worden, alleen anders zijn indien Gourmet er ondubbelzinnig mee zou hebben ingestemd dat die nieuwe grief in de beoordeling door het hof zou worden betrokken, waarvan, zoals reeds werd overwogen, geen sprake is geweest.

De ontslagbrief van 16 februari 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:

- het op 13 januari 2017 heimelijk, dus zonder medeweten en voorafgaande toestemming van

- het zonder onze toestemming buiten de organisatie brengen van bedrijfsgegevens en -informatie

[appellant] betwist dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan een zodanige overtreding van zijn geheimhoudingsbeding dat dit een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Hij stelt dat Gourmet met haar verwijten over die mail “een stok om de hond mee te slaan” heeft gevonden nadat [appellant] bij haar aandrong op het nakomen van afspraken die partijen gemaakt zouden hebben over participatie van [appellant] in belangrijke nieuwe projecten. [appellant] betwist dat [A] een concurrent van Gourmet is en dat de informatie die hij heeft doorgestuurd aan [A] gevoelig was. De informatie was op het moment dat hij deze verzond bijna drie jaar oud en had door het tijdsverloop zijn gevoeligheid verloren. Dat blijkt ook wel uit het feit dat de in de geheimhoudingsovereenkomst genoemde “uitlooptijd” van twee jaar inmiddels was verstreken. De desbetreffende informatie is bovendien ook te verkrijgen uit openbare bronnen. De informatie werd door Ahold weliswaar als vertrouwelijk beschouwd maar was dat in feite dus niet. [appellant] voert verder aan dat Gourmet had kunnen volstaan met een lichtere maatregel dan ontslag op staande voet nu zij geen schade heeft geleden, in de branche de gewoonte bestaat klanten of strategische partners van dit soort informatie te voorzien, [appellant] de informatie heeft verstrekt op verzoek van [A] , een belangrijke klant van Gourmet, en het verstrekken van de onderhavige informatie “technisch gezien” niet in strijd was met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding omdat Ahold geen klant van Gourmet was. [appellant] stelt tenslotte dat het niet aangaat dat Gourmet hem beschuldigt van het schenden van de onderhavige geheimhoudingsovereenkomst terwijl zij zelf die overeenkomst ook heeft geschonden doordat zij Ahold niet van de schending van de overeenkomst op de hoogte heeft gesteld.

Evenals de kantonrechter, is het hof van oordeel dat [appellant] met het doorsturen van de van Ahold verkregen informatie aan [A] een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Hem kan daarvan mede gelet op zijn functie een ernstig verwijt worden gemaakt. Aan de ernst van dat verwijt doen de persoonlijke gevolgen die het ontslag op staande voet volgens [appellant] voor hem heeft gehad en mogelijk nog heeft, niet af. Het was [appellant] bekend dat Gourmet zich jegens Ahold had verplicht de desbetreffende informatie geheim te houden - hij had immers zelf de geheimhoudingsovereenkomst getekend - en dat het dus niet geoorloofd was die informatie aan derden ter beschikking te stellen. Dat Ahold de geheimhoudingsovereenkomst (althans het in het geding gebrachte exemplaar daarvan) niet heeft ondertekend, betekent, anders dan [appellant] nog heeft gesuggereerd, niet dat Ahold Gourmet niet aan de geheimhouding, waartoe Gourmet zich door ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst heeft verplicht, kan houden. Ook het argument dat de informatie door Ahold wel als gevoelig wordt beschouwd maar het in feite niet is, gaat - wat daarvan zij -niet op. Nu Gourmet zich had verplicht dat zij de desbetreffende informatie onder zich zou houden, was het niet aan Gourmet, en dus evenmin aan [appellant] , te bepalen of de informatie nog geheim was of langer geheim moest blijven. Uit de in de geheimhoudingsovereenkomst opgenomen uitlooptijd van twee jaar volgt niet dat de informatie maar twee jaar geheim of concurrentiegevoelig was, maar dat de geheimhoudingsverplichting nog twee jaar bleef bestaan nadat het project in het kader waarvan de informatie werd verstrekt, zou zijn geëindigd, zoals Gourmet ook aanvoert. De stelling van [appellant] dat de door Ahold verstrekte informatie niet heeft geleid tot enig project, betekent, wat daarvan ook zij, niet dat het project op 13 januari 2017 reeds twee jaar eerder beëindigd was. De vraag of Ahold een klant of een relatie zoals bedoeld in het geheimhoudingsbeding van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van Gourmet was, is, anders dan [appellant] betoogt, niet van belang. Het verwijt van Gourmet betreft niet alleen het overtreden van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding maar ook het handelen in strijd met [appellant] verplichtingen als goed werknemer door het bewust overtreden van een specifieke geheimhoudingsovereenkomst. Dat Gourmet geen melding van de overtreding van de geheimhoudingsovereenkomst aan Ahold heeft gedaan, is voor de beoordeling van de gedragingen van [appellant] niet van belang.

[appellant] heeft aangevoerd dat het onderhavige ontslag blijkens de ontslagbrief mede is gegeven op grond van feiten die zich tijdens het eerste dienstverband tussen partijen zouden hebben voorgedaan, terwijl van die feiten geen sprake is geweest. Volgens [appellant] betekent dit dat de voorgeschiedenis een bestanddeel van de dringende reden is en dat, nu die voorgeschiedenis onjuist is, de dringende reden niet is komen vast te staan

Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. De redenen voor het ontslag op staande voet zijn vermeld in de aanhef en verduidelijkt in de tweede alinea (achter de liggende streepjes) in de (hiervoor onder 3.8 gedeeltelijk geciteerde) ontslagbrief. Daarbij is de door [appellant] bedoelde voorgeschiedenis niet genoemd. Dat die voorgeschiedenis volgens de ontslagbrief mede een rol heeft gespeeld bij de beslissing van Gourmet [appellant] op staande voet te ontslaan, betekent niet dat die voorgeschiedenis mede aan het ontslag ten grondslag is gelegd. Het hof toetst uitsluitend of de in de ontslagbrief als zodanig vermelde ontslaggronden zelfstandig of in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, hetgeen zoals uit het vooroverwogene volgt het geval is.

Nu ontslag op goede gronden is gegeven, heeft de kantonrechter de verzoeken van [appellant] hem een vergoeding wegens onregelmatig ontslag, de transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen op goede gronden afgewezen.

Het in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding verbiedt [appellant] - kort gezegd - om binnen twee jaar na beëindiging van het dienstverband in Europa werkzaam of betrokken te zijn bij enige onderneming met activiteiten op het terrein gelijk aan of concurrerend met de onderneming van Gourmet. Artikel 13 betreft een relatiebeding. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op het verzoek van [appellant] te bepalen dat Gourmet aan deze bedingen geen rechten kan ontlenen, althans deze geheel of gedeeltelijk te vernietigen, het concurrentiebeding beperkt tot één jaar (tot 17 januari 2018) en het verzoek van [appellant] met betrekking tot het relatiebeding afgewezen. Gourmet verzet zich in incidenteel appel tegen deze beperking. [appellant] verzoekt in hoger beroep zijn verzoeken met betrekking tot relatie-en concurrentiebeding alsnog (gewijzigd) toe te wijzen in die zin dat [appellant] primair verzoekt te bepalen dat Gourmet aan het relatie- en concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, subsidiair verzoekt deze geheel of gedeeltelijk te vernietigen en meer subsidiair, bij instandhouding van het relatie- en/of concurrentiebeding, deze geografisch te beperken tot Nederland, althans Nederland, Zweden en Finland, zijnde landen waarmee Gourmet substantiële handelsactiviteiten ontplooit. Meest subsidiair verzoekt [appellant] Gourmet te veroordelen tot betaling van een vergoeding krachtens artikel 7:653 lid 5 BW. Voor zover het primaire en subsidiaire verzoek ten aanzien van het concurrentiebeding worden afgewezen verzoekt [appellant] in hoger beroep te bepalen dat het concurrentiebeding slechts werking heeft voor de teelt, verpakking en in- en verkoop van droge uien, sjalotten, alsmede droge en verse knoflook en niet ziet op andere producten in de AGF-branche, waaronder uitdrukkelijk begrepen bosuien en wortelen. Voor zover het primaire en subsidiaire verzoek ten aanzien van het relatiebeding worden afgewezen verzoekt [appellant] in hoger beroep te bepalen dat het relatiebeding slechts werking heeft ten aanzien van die relaties van Gourmet die aantoonbaar in de jaren 2015 en 2016 tenminste 12 keer per jaar een zakelijke transactie met Gourmet zijn aangegaan met een minimale financiële waarde van totaal € 500.000,-- per jaar. [appellant] betwist dat hij kennis heeft van bedrijfsgevoelige informatie en stelt dat de informatie die hij had is verouderd en bovendien ingeleverd dan wel vernietigd is. Het is [appellant] voorts niet gelukt een baan buiten de branche, waarin Gourmet werkzaam is, te vinden. Onduidelijk is voorts wie onder de relaties van Gourmet, bedoeld in het relatiebeding moeten worden verstaan.

Gourmet betwist dat de kennis van [appellant] verouderd is. De uien-branche, waarin zij werkzaam is, is zeer traditioneel en innovaties gaan langzaam. De kennis van [appellant] is nog actueel en daarom heeft zij er belang bij dat het relatie- en concurrentiebeding de volle twee jaar worden gehandhaafd. Zij betwist dat zij slechts in Nederland, Zweden en Finland actief is. Gourmet doet zaken in vele landen van Europa. Gourmet handelt bovendien niet alleen in droge uien, zoals [appellant] suggereert, maar ook in bosuien. Volgens Gourmet is het relatiebeding voldoende duidelijk en in tijd beperkt. Het is volgens het beding aan Gourmet om – desgevraagd – te beoordelen of een onderneming twee jaar voor het einde van de arbeidsovereenkomst een relatie van haar is geweest.

[appellant] heeft aangevoerd dat Gourmet hem de loonsverhogingen van de cao heeft onthouden en ter zake een verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van achterstallig salaris verzocht. De kantonrechter heeft deze verzoeken afgewezen omdat, zoals Gourmet ook had aangevoerd, artikel 21 lid 3 van de cao bepaalt dat structurele salarisverhogingen van bovenschalig personeel - partijen zijn het er over eens dat [appellant] bovenschalig was - in mindering gebracht mogen worden op de jaarlijkse winstuitkeringen indien de werknemer recht heeft op een winstdelingsregeling, tantième of omzetbonus en [appellant] ieder jaar een bonus heeft ontvangen die hoger was dan de salarisverhoging. [appellant] stelt in hoger beroep dat de hem uitgekeerde bonussen een ander karakter hebben dan de in artikel 21 lid 3 van de cao bedoelde omzetbonussen omdat zijn bonus niet afhankelijk was van zijn omzet maar door Gourmet wordt vastgesteld afhankelijk van de jaarwinst en de prestatie van de werknemer. Door achteraf een beroep op verrekening te doen, stelt Gourmet de aan hem toegekende bonus alsnog naar beneden bij, aldus [appellant] .

Ook hierin volgt het hof [appellant] niet. Een beroep op verrekening op grond van het in artikel 21 lid 3 van de cao bepaalde, komt pas aan de orde indien de werknemer, die een bonus heeft ontvangen, alsnog aanspraak maakt op achterstallige loonsverhogingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daarop vóór de aanvang van deze procedure aanspraak heeft gemaakt. Nu de mogelijkheid van verrekening in de cao niet is beperkt tot omzetgerelateerde bonussen maar ook geldt voor winstuitkeringen en tantièmes, mag Gourmet ter zake van de aanspraak van [appellant] een beroep op verrekening doen met de aan hem toegekende en kennelijk niet omzet-gerelateerde, bonussen.

Gourmet heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van haar verzoek [appellant] te veroordelen in de kosten van het onderzoek door Levent. Zij stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de onderzoeksmethode en de daarbij gebruikte middelen disproportioneel zijn geweest nu niet is voldaan aan de criteria van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Deze grief wordt tevergeefs voorgesteld. Uit de eigen stellingen van Gourmet volgt dat zij de e-mail van [appellant] aan [A] van 13 januari 2017 kort na die datum zelf op het spoor is gekomen en pas naar aanleiding van die e-mail aan Levent heeft verzocht een onderzoek in te stellen. Hoewel de ontdekking van de e-mail door Gourmet reden was om nader onderzoek naar het gedrag van [appellant] te laten doen, blijven de kosten daarvan voor rekening van Gourmet omdat niet gebleken is dat dat onderzoek wezenlijk meer informatie heeft opgeleverd dan aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd.

Gourmet klaagt ten slotte over het feit dat de kantonrechter de kosten in eerste aanleg heeft gecompenseerd. De desbetreffende grief wordt terecht opgeworpen voor zover het de procedure in conventie betreft. [appellant] moet daarin als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd en had daarom in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Het hof zal dat alsnog doen. In reconventie zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De compensatie van proceskosten in reconventie heeft dus op goede gronden plaatsgevonden.

Partijen hebben geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Hun respectieve bewijsaanbiedingen worden daarom gepasseerd.

Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven in principaal appel falen en de grieven I en III in incidenteel appel slagen terwijl grief II faalt. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het principale en het incidentele appel. De proceskosten zullen worden begroot aan de hand van het liquidatietarief omdat voor de vordering van Gourmet tot veroordeling van [appellant] in de werkelijke proceskosten de vereiste grondslag ontbeert.