Uitspraken

Met de grieven beoogt Schaap , gelet op haar primaire vordering, kennelijk te bewerkstelligen dat de Gemeente alsnog wordt veroordeeld om het kunstwerk op de oorspronkelijk overeengekomen locatie te plaatsen, namelijk de Theophile de Bockstraat in Amsterdam. In dat verband moet ten eerste de vraag worden beantwoord of de overeenkomst met Schaap daartoe strekt. Volgens de Gemeente is het namelijk een reguliere overeenkomst van opdracht die de Gemeente verplicht om het overeengekomen honorarium te betalen, maar niet om het werk ook te plaatsen.

Het hof volgt de Gemeente daarin niet. In de brief van 26 januari 2012 (houdende de oorspronkelijke overeenkomst) wordt de opdracht omschreven als “opdracht (…) tot het realiseren van het kunstwerk WEstLAndWElls aan de Theophile de Bockstraat in Zuid.” Vervolgens wordt een uitvoeringsfase beschreven, waarin het kunstwerk (technisch) zal worden gerealiseerd, en een uiterste opleveringsdatum voor het uitgevoerde kunstwerk afgesproken, waaraan wordt toegevoegd “Dit [hof: oplevering] betekent dat het werk dan in volledige staat is uitgevoerd, inclusief een volledig onderhoudscontract voor de komende 10 jaar.” In de brief van 20 augustus 2014 (de nieuwe overeenkomst) wordt de opdracht aldus omschreven “hernieuwde opdracht tot uitvoering te geven voor uw kunstwerk in de openbare ruimte van de Theophile de Bockstrook: WestlandWells”. Die overeenkomst bepaalt nog over de oplevering: “Vanwege het bijzondere karakter van het kunstwerk (een videoprojectie) is het van belang dat er liefst voorafgaande aan de oplevering duidelijke afspraken zijn gemaakt over de instandhouding van het kunstwerk; immers zonder projectie geen werk. Wij vragen u daarom een zo volledig mogelijk draaiboek voorinstandhouding / onderhoud voor de komende 10 jaar.” Hoewel in de brieven niet met zoveel woorden over een plaatsingsverplichting wordt gesproken, wijzen deze onderdelen in de overeenkomst naar het voorlopig oordeel van het hof er onmiskenbaar op dat de overeenkomst, met inachtneming van de zogenoemde Haviltexmaatstaf, moet worden uitgelegd als een overeenkomst van opdracht die ook tot plaatsing van het kunstwerk strekt en wel, in elk geval in beginsel, aan de Theophile de Bockstraat in Amsterdam. Het kunstwerk is van aanvang af specifiek voor die locatie bedoeld en ontworpen. De Gemeente heeft ook de benodigde vergunningen voor de plaatsing op die locatie verleend en Schaap is, als onder 2.1.7 overwogen, aangevangen met de plaatsing aldaar door de fundering aan te brengen. Hiertegenover heeft de Gemeente geen dan wel onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waarom plaatsing van het kunstwerk in de daartoe in de overeenkomst aangewezen openbare ruimte desondanks geen onderdeel van de overeenkomst vormt.

De Gemeente heeft evenwel bekendgemaakt af te zien van plaatsing op de overeengekomen locatie en zij wenst, gezien de mate van weerstand in de buurt, niet van dat besluit terug te komen. De vraag moet worden beantwoord of het, gezien de overeenkomst, de Gemeente vrij staat af te zien van plaatsing aan de Theophile de Bockstraat. Die vraag beantwoordt het hof onder voorwaarden bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.

De overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW). Hoewel het belang van Schaap bij plaatsing van haar kunstwerk zonder enige twijfel groot is, kunnen de belangen van de Gemeente en van derden (in dit geval: de buurtbewoners) dat het kunstwerk niet op de overeengekomen locatie wordt geplaatst, toch zwaarder wegen. De (bewegings)ruimte die de Gemeente heeft bij de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst (te weten de ruimte om het kunstwerk in het geheel niet te plaatsen, dan wel het elders te plaatsen) hangt mede af van de zwaarte van die laatste belangen: naarmate deze als lichter worden gewogen, zullen de belangen van de kunstenares bij ongewijzigde nakoming eerder doorslaggevend zijn.

Schaap heeft aangevoerd dat de belangenafweging reeds in de bestuursrechtelijke procedures over de omgevingsvergunning heeft plaatsgevonden. Voor zover zij suggereert dat het hof aan de uitkomst van die procedures is gebonden volgt het hof haar daarin niet. In die procedures stond (onder meer) de vraag centraal of de Gemeente, gelet op de daarin aangevoerde belangen van de buurtbewoners, in redelijkheid tot vergunningverlening kon komen. De vraag naar de rechtmatigheid van een verleende vergunning als zodanig is een andere dan die of de overeenkomst met Schaap de Gemeente, gelet op de belangen van Schaap en die van de buurtbewoners, toestaat van plaatsing op de overeengekomen locatie af te zien. De kring van derden wiens belang de Gemeente zich hier aantrekt, is bovendien ruimer en andersoortig dan de kring van diegenen die als belanghebbende zijn aangemerkt in de bestuursrechtelijke procedures over de omgevingsvergunning.

Partijen zijn verdeeld over de mate en de aard van het verzet uit de buurt. Volgens Schaap is de enquête waarop de gemeente zich heeft beroepen onvoldoende representatief, waren slechts 9 beroepschriften ingediend en kunnen de 103 ingediende (identieke) bezwaarschriften de conclusie “breed gedragen verzet” niet dragen. Volgens Schaap hebben enkele buurtbewoners een hetze tegen het kunstwerk gevoerd, die de Gemeente nooit actief heeft bestreden, en zijn de argumenten irrationeel; verzet tegen kunst in de openbare ruimte is bovendien van alle tijden. De Gemeente heeft daar tegenover aangevoerd dat zij haar informatie over het verzet uit de buurt op verschillende manieren heeft verkregen, niet alleen uit de formele bestuursrechtelijke procedures maar ook uit de voor dat doel ingerichte voorlichtingsavonden, uit de social media en op basis van de reguliere onderlinge contacten. De Gemeente wijst er verder op dat er geen aanwijzingen zijn dat de enquête onvoldoende indicatief was: de enquête had een ongekend hoge respons, er werden vrijwel geen positieve geluiden over het kunstwerk gehoord en de enkeling die er wel positief over was, vond het geen pas geven een kunstwerk te plaatsen waar de buurt zo massaal tegen was. Er waren overigens niet 103 beroepschriften (zoals de voorzieningenrechter aannam) maar 103 bezwaarschriften; daarvan zijn 9 omwonenden bij de bestuursrechter in beroep gegaan, nota bene nadat de Gemeente al bekend had gemaakt dat geen gebruik zou worden gemaakt van de omgevingsvergunning.

Binnen het bestek van een kort geding is geen ruimte voor uitgebreid onderzoek naar de feiten. Uit de door de Gemeente overgelegde stukken is evenwel afdoende aannemelijk geworden dat het verzet tegen plaatsing van het kunstwerk op de overeengekomen locatie Theophile de Bockstraat, geen incidenteel karakter had maar hardnekkig was en werd gedragen door een actief en qua omvang niet onbelangrijk deel van de buurtbewoners. De aard van de bezwaren uit de buurt betrof niet zozeer de esthetische kwaliteit van het kunstwerk, maar de gevreesde onveiligheid daarvan voor kinderen die erop zouden spelen, risico’s voor de verkeersveiligheid en “lichtvervuiling” door de voortdurende videoprojectie. Hoewel geenszins vaststaat dat deze bezwaren reëel zijn en deze ook reeds bij de toetsing van de vergunningverlening zijn betrokken en daarin te licht zijn bevonden, is evenzeer duidelijk dat de Gemeente, die de plaatsing op de overeengekomen locatie in eerste instantie wilde voortzetten, zich door de aard, mate en hardnekkigheid van het verzet uiteindelijk genoodzaakt heeft gezien daarvan af te zien en dat besluit ook aan de omwonenden heeft bekendgemaakt. Het is in dit stadium onvoldoende zeker dat de civiele bodemrechter desondanks zal oordelen dat de Gemeente de belangen van Schaap in dat verband onjuist heeft gewogen en zal beslissen dat de Gemeente tot plaatsing in de Theophile de Bockstraat moet overgaan. Reeds op die grond kan de primaire vordering niet worden toegewezen.

De Gemeente heeft de belangen van Schaap bij plaatsing van het kunstwerk niet bestreden, maar heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verschillende argumenten opgeworpen waarom zij niet tot plaatsing op een alternatieve locatie kan worden verplicht. Zij meent aan artikel 19 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden steun voor dat standpunt te kunnen ontlenen, maar dat is ten onrechte, nu die bepaling blijkens haar bewoordingen de Gemeente slechts het recht geeft om de uitvoering van de overeenkomst te onderbreken en niet om eenzijdig te besluiten deze gedeeltelijk niet meer na te komen. De Gemeente heeft verder een beroep gedaan op wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden), maar deze omstandigheden betreffen alleen het verzet tegen plaatsing op de overeengekomen locatie, niet plaatsing elders. Om die reden faalt ook het betoog dat uit artikel 3:296 BW voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden terug te komen van haar besluit het kunstwerk niet te plaatsen. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de Gemeente ook de wens uitgesproken dat de overeenkomst voor wat betreft de verplichting om het werk te plaatsen gedeeltelijk wordt ontbonden; Schaap zou dan haar schade op de Gemeente moeten trachten te verhalen. De Gemeente heeft de overeenkomst echter noch buitengerechtelijk noch in rechte partieel ontbonden. Het hof dient er in dit geding dan ook vanuit te gaan dat de overeenkomst ongewijzigd geldig is.

Dat er, ten slotte, met het kunstwerk samenhangende redenen zijn waardoor plaatsing als zodanig niet aan de orde is, is niet gesteld en evenmin aannemelijk geworden.

Het hof acht het dan ook waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de zwaarwegende belangen van Schaap meebrengen dat het kunstwerk elders wordt geplaatst. Ook de Gemeente heeft duidelijk gemaakt in overleg met Schaap tot plaatsing op een alternatieve locatie te willen komen en inmiddels lijkt het te herstructureren Europaplein daartoe een reële mogelijkheid te bieden. Daarover vindt reeds overleg plaats, dat de Gemeente wenst voort te zetten, maar zij beschouwt dat overleg harerzijds, zo al juridisch verplicht, als het voldoen aan een inspanningsverbintenis. Het hof volgt de Gemeente niet in dat standpunt omdat dat geen recht doet aan de overeenkomst die de Gemeente met Schaap heeft gesloten die immers, als overwogen, strekt tot plaatsing van het kunstwerk. De verplichtingen van Schaap en de Gemeente om plaatsing op een alternatieve locatie binnen een redelijke termijn te bewerkstelligen zijn, gelet op die strekking, geen inspanningsverbintenissen maar resultaatsverbintenissen.

Waar de Gemeente tijdens de zitting heeft aangevoerd dat de herstructurering van het Europaplein niet door haar maar door een projectbureau wordt uitgevoerd (daarmee suggererend dat zij plaatsing op die locatie niet in de hand heeft) en dat voor plaatsing van het kunstwerk nog geen financiering was voorzien, is dat niet van belang, nu de Gemeente ter zitting heeft erkend dat dat projectbureau onder eindverantwoordelijkheid van de Gemeente opereert.

Aan de Gemeente moet wel worden toegegeven dat aan plaatsing op om het even welke locatie een (soms) lang en niet geheel voorspelbaar traject voorafgaat. Ook Schaap erkent dat; zij heeft als productie 29 een “tijdsplan plaatsing” in het geding gebracht dat circa 13 maanden beslaat. De Gemeente heeft uitsluitend met betrekking tot het tweede onderdeel daarvan (“maand 2-3: onderzoek locaties door stadsdeel en kunstenaar”) concreet verweer gevoerd. Volgens de Gemeente is in de praktijk gebleken dat twee maanden volstrekt onvoldoende zijn om tot een oplossing te komen. De Gemeente heeft in eerste aanleg evenwel aangevoerd dat de mogelijke alternatieve locaties nog onvoldoende zijn onderzocht “omdat Schaap ervoor heeft gekozen de juridische weg te bewandelen” en in hoger beroep aangevoerd dat de gesprekken over alternatieve locaties werden gehinderd “door de inzet [hof: door Schaap ] van juridische middelen”. Dat bevestigt het beeld dat Schaap heeft geschetst, namelijk dat de Gemeente uitsluitend wilde meewerken zolang zij zich van juridische acties onthield en bovendien in een door de Gemeente eenzijdig bepaald tempo. In dat licht bezien kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar betoog dat twee tot drie maanden per definitie onvoldoende zijn om tot inventarisatie van de alternatieve locaties te komen. Overigens valt aan de bezwaren van de Gemeente tegemoet te komen door een langere termijn te gunnen.