Uitspraken

Het gaat in deze zaak om het volgende:

[geïntimeerde] , geboren [in] 1970, is op 9 maart 2006 (visie [geïntimeerde] ) of op 1 december 2012 (visie Hago) in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Hago. De laatste functie van [geïntimeerde] was werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. Zijn salaris bedroeg € 467,60 bruto per week bij een 40-urige werkweek, exclusief acht procent vakantietoeslag en overige toeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.

Vanaf 17 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor een aantal uren per week hervat bij het AMC in Amsterdam in het kader van zijn re-integratie. Daarna is hij wederom een aantal malen uitgevallen. In een op verzoek van Hago uitgebracht deskundigenoordeel van 31 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat de door Hago aangeboden werkzaamheden passend waren. In februari 2017 heeft een door Hago ingeschakelde arbeidskundige geadviseerd om naast genoemde re-integratiewerkzaamheden te starten met het ingang zetten van externe re-integratie.

Op 15 mei 2017 heeft [geïntimeerde] tijdens het werk een geschil gehad met zijn leidinggevende [A] (hierna: [A] ) over de aard van de werkzaamheden die [geïntimeerde] volgens het advies van de bedrijfsarts van 2 mei 2017 kon verrichten. [geïntimeerde] gaf daarbij te kennen dat hij de mening van de bedrijfsarts over die werkzaamheden niet deelde. [A] heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat hij een deskundigenoordeel aan het UWV diende te vragen. Dat is [geïntimeerde] op diens verzoek bij brief van diezelfde datum bevestigd.

[geïntimeerde] is bij aankomst op het werk op 16 mei 2017 direct naar het kantoor van [A] gegaan. Partijen verschillen van mening over hetgeen toen heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft die dag verder niet gewerkt.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de kantonrechter primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en Hago te veroordelen om het hem toekomende loon door te betalen, om hem weder te werk te stellen en om salarisspecificaties te verstrekken. Subsidiair verzocht [geïntimeerde] Hago te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, van de transitievergoeding, van een billijke vergoeding en van een vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. [geïntimeerde] legde aan zijn primaire verzoek ten grondslag dat het hem gegeven ontslag op staande voet vernietigd dient te worden omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag. [geïntimeerde] heeft voorts verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Hago heeft verweer gevoerd stellende dat [geïntimeerde] wel een dringende reden voor het hem gegeven ontslag op staande voet heeft gegeven. Zij heeft voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de opzegging zou vernietigen [geïntimeerde] niet alsnog in de opzegging zou berusten, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de zogenoemde e, g of h grond.

De kantonrechter heeft de primaire verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen, het verzoek een voorlopige voorziening te treffen en het voorwaardelijke verzoek van Hago afgewezen en Hago veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen die beslissingen (behalve het afwijzen van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen) en de gronden waarop deze berusten, richten zich de overige grieven van Hago. De grieven 2 tot en met 10 hebben betrekking op het ontslag op staande voet, de grieven 11 tot en met 16 op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en grief 17 op het dictum van de bestreden beschikking.

[geïntimeerde] betwist dat hij zich op de door Hago geschetste wijze heeft gedragen maar zelfs als - veronderstellenderwijs - van de lezing van Hago van het gebeurde op 16 mei 2017 wordt uitgegaan, levert het gedrag van [geïntimeerde] ook naar het oordeel van het hof geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, kan de door Hago geschetste gang van zaken niet los worden gezien van de tussen partijen bestaande discussie met betrekking tot de belastbaarheid van [geïntimeerde] in het kader van de hem op te dragen werkzaamheden en de door de bedrijfsarts bij herhaling geconstateerde beperkingen in het persoonlijke en sociale functioneren van [geïntimeerde] , welke beperkingen Hago bekend waren uit de rapportages van de arbo-arts. Een en ander brengt mee dat bij de waardering van de ernst van de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen enige relativering past. [A] heeft bovendien weliswaar verklaard dat hij zich op 16 mei 2017 door [geïntimeerde] bedreigd voelde maar opmerkelijk is dat hij kennelijk heeft afgezien van het (in de ontslagbrief aangekondigde) doen van aangifte tegen [geïntimeerde] . Uit het rapport van de beveiliging van het AMC, om assistentie gevraagd door [A] , (productie 4 bij verweerschrift eerste aanleg) volgt evenmin dat [geïntimeerde] [A] zo ernstig bedreigde als Hago suggereert. In het rapport staat dat er melding is gedaan van ‘agressie verbaal’, hetgeen er op duidt dat [A] zich kennelijk niet ook in ernstige mate fysiek bedreigd voelde. De beveiliging, die kort na de melding arriveerde, heeft volgens het rapport [A] en [geïntimeerde] gesproken. Niet blijkt uit het rapport dat [A] erg geëmotioneerd was, hetgeen toch verwacht had mogen worden als hij inderdaad ernstig bedreigd was. Dat brengt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich niet zodanig heeft misdragen dat Hago niet met een lichtere sanctie - bijvoorbeeld schorsing in afwachting van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Dat betekent dat de grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] het ontslag op staande voet te vernietigen en tegen de daaruit voortvloeiende veroordelingen.

Anders dan de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat het gedrag van [geïntimeerde] op 16 mei 2017 moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van zodanig ernstig handelen van [geïntimeerde] dat van Hago in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde e-grond). [geïntimeerde] heeft erkend dat hij [A] ‘een racist’ heeft genoemd en een woedeaanval kreeg omdat hij boos was dat [A] niet accepteerde dat hij minder (belastende) werkzaamheden wilde verrichten dan hij volgens het advies van de bedrijfsarts van 2 mei 2017 zou kunnen. Hij heeft weliswaar betwist dat hij [A] heeft bedreigd maar hij heeft niet ontkend dat hij hard en langdurig tegen [A] heeft geschreeuwd en dat zijn optreden voor [A] , die bij het begin van het gesprek redelijk dicht bij hem stond, reden is geweest een aantal stappen achteruit te lopen. Dat duidt ook op fysieke dreiging. Een werkgever hoeft niet te dulden dat een werknemer, die zich niet in besluiten van zijn leidinggevende kan vinden, zijn leidinggevende uitmaakt voor racist en fysiek bedreigt. De verzochte beëindiging zal derhalve alsnog worden uitgesproken. In zoverre slagen de grieven van Hago.

[geïntimeerde] heeft in zijn verweerschrift in appel subsidiair verzocht Hago te veroordelen om aan hem te betalen:

a. een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW van € 50.000,--;

b. een bedrag gelijk aan het bedrag aan vastgesteld loon met emolumenten over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

c. betaling van € 10.239,-- ter zake van transitievergoeding conform artikel 7:673 lid 8 BW;

d. betaling van opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;

alles te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging.

Nu de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk wordt vernietigd, komt het hof aan de subsidiaire verzoeken onder c en d toe. Het verzoek een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW toe te kennen (verzoek sub a) en Hago te veroordelen een bedrag gelijk aan het loon en emolumenten over de opzegtermijn te betalen (verzoek sub b) zijn reeds niet toewijsbaar omdat het ontslag is vernietigd. Het verzoek sub d zal niet toegewezen worden omdat het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat Hago haar desbetreffende verplichting niet zal nakomen.

Ter onderbouwing van het door hem verzochte bedrag aan transitievergoeding (verzoek sub c) heeft [geïntimeerde] gesteld dat uitgegaan moet worden van 9 maart 2006 als aanvangsdatum van het dienstverband omdat Hago geacht moet worden de opvolgend werkgever te zijn in de zin van artikel 7:673 lid 4 onder b BW van zijn vorige werkgeefster Victoria BV Hij verrichtte voor die werkgever dezelfde werkzaamheden als voor Hago. Hago heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat is ook niet gebleken. Hago heeft wel aangevoerd dat zij niet opvolgend werkgever in de zin van genoemd artikellid is. Zij is in december 2012 “blanco” een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] aangegaan.

De vraag of Hago bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als opvolgend werkgever moet worden beschouwd, moet, nu [geïntimeerde] vóór 1 juli 2015 bij Hago in dienst is getreden, worden beantwoord aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603) ontwikkelde maatstaf: de nieuwe overeenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eisen als de vorige overeenkomst en tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever moeten zodanige banden bestaan dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat hij bij Hago dezelfde werkzaamheden verrichtte als bij zijn oude werkgever Victoria BV maar niet aangevoerd dat tussen Hago en Victoria zodanige banden bestonden dat het inzicht van Victoria in zijn hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid aan Hago moet worden toegerekend. Dat betekent dat bij de berekening van de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding uitgegaan moet worden van 1 december 2012 als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De gevraagde wettelijke rente over de transitievergoeding wordt toegewezen met ingang van veertien dagen na de ontbindingsdatum. Wettelijke verhoging over de transitievergoeding is niet toewijsbaar omdat de transitievergoeding geen in geld vastgesteld loon in de zin van artikel 7:625 BW is.

De conclusie is dat de grieven falen, voor zover ze zijn gericht tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet en slagen voor zover ze erover klagen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden. Het hof zal de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigen en Hago veroordelen [geïntimeerde] een transitievergoeding te betalen.

Omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.