Uitspraken

Kyowa heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van een aantal producties (betreffende confraternele correspondentie) in het procesdossier eerste aanleg omdat die producties onder een door Kyowa gestelde voorwaarde door [appellante] in het geding mochten worden gebracht, aan welke voorwaarde [appellante] niet heeft voldaan. Volgens Kyowa dienen de desbetreffende producties buiten beschouwing te worden gelaten omdat zij geen onderdeel uitmaken van het procesdossier eerste aanleg.

Het hof is van oordeel dat wat van de gang van zaken in eerste aanleg ook zij, de door Kyowa bedoelde stukken in hoger beroep in het geding zijn gebracht en daarmee tot de processtukken zijn gaan behoren. Het bezwaar van Kyowa is daarom niet (meer) relevant.

Kyowa heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] op zo kort mogelijke termijn vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] dat van Kyowa in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond), subsidiair wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Kyowa in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond) en te bepalen dat [appellante] geen recht heeft op de transitievergoeding aangezien zij korter dan twee jaar in dienst is van Kyowa, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

[appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Kyowa. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellante] verzocht Kyowa te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 1.057.555,-, met veroordeling van Kyowa in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door Kyowa aangevoerde feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding opleveren zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdelen e en g, BW. Omdat [appellante] ter zitting heeft erkend dat de arbeidsverhouding inmiddels verstoord is geraakt, heeft de kantonrechter om die reden de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 maart 2018 ontbonden. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] recht heeft op een transitievergoeding van € 6.490,00 bruto en - vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa waardoor de verstoring tussen partijen is ontstaan - een billijke vergoeding van € 115.000,-. Ten slotte is Kyowa veroordeeld in de proceskosten.

Tegen de beslissingen met betrekking tot de aan [appellante] toegekende bedragen aan transitievergoeding en billijke vergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met zeven grieven op. In incidenteel appel komt Kyowa met zes grieven, in de kern, op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring in de arbeidsverhouding in overwegende mate aan Kyowa is te wijten en haar hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat maakt dat er aanleiding is om aan [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen.

Het hof zal allereerst de grieven van [appellante] met betrekking tot de transitievergoeding behandelen. Vervolgens zullen de grieven van partijen met betrekking tot de in eerste aanleg aan [appellante] toegekende billijke vergoeding tezamen worden behandeld.

[appellante] heeft met de grieven 1 tot en met 3 betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] sinds 1 mei 2010 op basis van overeenkomsten van opdracht voor Kyowa werkzaam was, dat [appellante] op 1 januari 2016 bij Kyowa in dienst is getreden en dat [appellante] ‘ruim zeven jaar betrokken was bij Kyowa’ en ‘reeds zeven jaar werkzaam was voor Kyowa’.

[appellante] heeft ter onderbouwing van deze grieven, samengevat, het volgende aangevoerd. [appellante] was vanaf 1 juli 2007, dus ruim tien jaar, werkzaam voor Kyowa. In eerste instantie, tot 1 januari 2010, via haar consultancybedrijf dat zij met haar toenmalige echtgenoot dreef. Vanaf 1 januari 2010 heeft [appellante] via haar eenmanszaak werkzaamheden voor Kyowa verricht. Per 1 januari 2012 is [appellante] dat full time gaan doen. De arbeidsverhouding tussen partijen was evenwel vanaf het begin aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW nu aan de in dit artikel genoemde elementen (het verrichten van persoonlijke arbeid, in een gezagsverhouding, tegen loon) werd voldaan. [appellante] diende continue bereikbaar te zijn, zij diende zich aan de algemene regels en richtlijnen van Kyowa te houden, zij had wekelijks werk- en voortgangsoverleg met haar leidinggevende, zij diende in overleg met Kyowa vakantie op te nemen en zij was gevrijwaard van eventuele vorderingen tot schadevergoeding. Verder ontving [appellante] vanaf 2009 bonussen van Kyowa vanwege haar goede functioneren. [appellante] was ingebed in de organisatie en werd door Kyowa behandeld als een werknemer. Sinds december 2011 hebben partijen gesproken om de arbeidsverhouding de juiste vorm te geven door het aangaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk is hieraan (pas) in december 2015 gevolg gegeven.

Het hof stelt voorop dat bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (laatstelijk Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). Met inachtneming van dit toetsingscriterium zal het hof hierna de feiten en omstandigheden bespreken die partijen over en weer ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door Kyowa dat [appellante] vóór 1 mei 2010 werkzaamheden voor Kyowa heeft verricht en bij gebreke van nadere feitelijke onderbouwing door [appellante] van deze stelling, is niet komen vast te staan dat [appellante] eerder dan per 1 mei 2010 werkzaamheden voor Kyowa is gaan verrichten. Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsverhouding tussen partijen daarom per 1 mei 2010 dient te worden beoordeeld. Per die datum hebben Kyowa en de eenmanszaak van [appellante] een consultancy agreement gesloten. Gesteld noch gebleken is dat partijen andersluidende afspraken dan de afspraken opgenomen in de consultancy agreement hebben gemaakt, zodat de inhoud van deze overeenkomst leidend is. In de consultancy agreement is overeengekomen dat [appellante] via haar eenmanszaak maandelijks een bedrag aan Kyowa zou factureren op basis van de gewerkte dagen tegen een dagtarief van € 600,-, waarbij werd uitgegaan van acht tot tien werkdagen per maand. Verder zijn in de overeenkomst in artikel 7 bepaalde situaties genoemd waarin Kyowa dan wel [appellante] gerechtigd waren de overeenkomst te beëindigen. Bijvoorbeeld is bepaald dat Kyowa vanwege een urgente reden de overeenkomst kon beëindigen en een andere consultant kon inschakelen om de overeengekomen werkzaamheden af te ronden. Een dergelijke bepaling duidt niet erop dat partijen de arbeidsrelatie in een arbeidsovereenkomst wilden bestendigen. Over onderwerpen als vakantiegeld- en dagen, doorbetaling bij ziekte en werktijden wordt in de overeenkomst niet gerept, wat in een arbeidsovereenkomst doorgaans wel het geval is. Op grond van het voorgaande kan het hof niet anders concluderen dan dat partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding per 1 mei 2010 niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat bij de berekening van de transitievergoeding terecht is uitgegaan van 1 januari 2016 als startdatum van de arbeidsovereenkomst. De grieven 1 tot en met 3 van [appellante] treffen geen doel.

Het hof ziet reden de grieven van Kyowa eerst te behandelen nu Kyowa primair heeft betoogd dat [appellante] geen recht heeft op een billijke vergoeding omdat volgens Kyowa geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW.

Kyowa heeft haar grieven - samengevat - als volgt onderbouwd. Met de e-mail van 17 juni 2017 heeft [appellante] bedrijfsinformatie van Kyowa met een derde, [D] , gedeeld. Bovendien bevat de bij de e-mail meegezonden bijlage zeer gevoelige bedrijfsinformatie. Hiermee heeft [appellante] in strijd gehandeld met het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst alsook de Acceptable Use Policy en de e-mail van 5 mei 2017 van [A] . Het feit dat [D] uit hoofde van zijn voormalige functie van Country General Manager bekend was met de informatie uit de bijlage is niet van belang aangezien [D] bij beëindiging van de arbeidsverhouding alle aan Kyowa toebehorende informatie diende in te leveren of te vernietigen. Verder lijkt [appellante] in genoemde e-mail moedwillig negatieve uitlatingen te doen over het MT in de GEMS-survey en lijkt [appellante] de opzet van het toenmalige MT in twijfel te trekken. Daarnaast heeft [appellante] zich (ten onrechte) bemoeid met een tussen Kyowa en [C] spelende arbeidskwestie en zich daarin partijdig getoond door [C] van advies te dienen. Hiermee heeft [appellante] in strijd gehandeld met ‘goed werknemerschap’, waarbij deze handelwijze in het bijzonder in de functie van [appellante] en als lid van het MT niet mag worden verwacht. Door dit alles zijn ernstige twijfels ontstaan op het punt van vertrouwen. De vertrouwensrelatie tussen partijen is door de opstelling van [appellante] verder onder druk komen te staan en een en ander heeft uiteindelijk tot een verstoorde arbeidsverhouding geleid, aldus nog steeds Kyowa.

[appellante] heeft daar - samengevat - het volgende tegenover gesteld. [A] had voorafgaand aan het gesprek van 30 juni 2017 zijn conclusies al getrokken. Zijn aanpak had [A] vooraf met de advocaat van Kyowa besproken. De bedoeling van [A] was dus niet om een reëel gesprek met [appellante] te voeren, maar om haar te confronteren met zijn conclusies. Van belang is verder dat [appellante] - anders dan [A] - niet op het gesprek was voorbereid en zelfs niet van tevoren voor een gesprek was uitgenodigd. [appellante] werd zodoende door het gesprek overvallen. Dit terwijl de inhoud van de e-mail van 17 juni 2017 niet de aanpak van [A] rechtvaardigde. Het stond [appellante] vrij om in de GEMS-survey haar kritiek te geven en de e-mail betrof slechts een uitwisseling van zorgen met een naaste collega, [C] . Verder heeft [appellante] [C] gerust willen stellen met het noemen van een door de werkgever aan te moeten bieden verbetertraject en herplaatsingsmogelijkheden. Zij wist overigens niet van het bestaan van een disfunctioneringskwestie ten aanzien van [C] anders dan dat [C] zich zorgen maakte over de opstelling van [A] . [A] heeft dertien dagen gewacht met het confronteren van [appellante] met de e-mail van 17 juni 2017. In de tussentijd heeft [appellante] doorgewerkt en heeft zij mogen deelnemen aan vertrouwelijke besprekingen, zodat niet kan worden volgehouden dat in de ogen van Kyowa sprake was van een ernstige situatie. Daarnaast is het te kort door de bocht om [D] als derde aan te merken enkel om het feit dat hij op 17 juni 2017 niet meer werkzaam was voor Kyowa. [D] had tot kort daarvoor leiding aan Kyowa gegeven en wist in die hoedanigheid alles van de organisatie. Bovendien had [D] de bij de e-mail gevoegde presentatie zelf geproduceerd. De benadering van Kyowa is te formeel geweest en doet afbreuk aan de bedoeling van de geheimhoudingsverplichting, te weten het voorkomen van het delen van bedrijfsgevoelige informatie aan concurrenten, aldus nog steeds [appellante] .

Het hof stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW zich bijvoorbeeld zal voordoen in geval een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als oogmerk een onwerkbare situatie te creëren.

Daarnaast is van belang dat in het door Kyowa verrichte onderzoek naar het zakelijke e-mailverkeer van [appellante] ook de door haar op 15 juni 2017 aan [C] verzonden e-mail was aangetroffen. In deze e-mail stuurt [appellante] aan [C] de integraal opgenomen brief van een advocaat over een arbeidsgeschil van een ex-werkneemster met Kyowa, welke informatie - anders dan [appellante] ter zitting heeft verklaard - als vertrouwelijk had te gelden en niet buiten het desbetreffende geschil had mogen worden gebruikt. Gelet op het begeleidend schrijven van [appellante] aan [C] (‘Aardige aandachtspunten voor verbetertraject’) verschaft [appellante] hiermee aan [C] vertrouwelijke informatie, terwijl [appellante] van [C] had vernomen dat hij een arbeidsconflict met Kyowa ervoer en [appellante] van Kyowa had vernomen dat [C] geen deel meer uitmaakte van het MT. Dat na het verzenden van de betreffende e-mails door [appellante] het vertrouwen bij Kyowa/ [A] jegens [appellante] als werkneemster maar zeker ook als lid van het MT was geschonden en daarna, mede door de opstelling van [appellante] , verder op de proef is gesteld, is naar het oordeel van het hof alleszins voorstelbaar. Geenszins is aannemelijk geworden dat Kyowa/ [A] naar aanleiding van de gewraakte e-mail de beëindiging van het dienstverband van [appellante] heeft/hebben nagestreefd, wat [appellante] heeft willen suggereren. In dit verband is van belang dat ter zitting naar voren is gekomen dat [A] op de zitting in eerste aanleg niet heeft verklaard dat hij na het lezen van de e-mail van 17 juni 2017 ‘met gestrekt been’ erin is gegaan, zoals de kantonrechter in de bestreden beschikking heeft overwogen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Kyowa zoals bedoeld in artikel 6:671b lid 8, onderdeel c, BW. Dit betekent dat [appellante] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding. De grieven van Kyowa slagen.

Het voorgaande brengt mee dat aan de grieven 4 tot en met 7 van [appellante] in principaal appel die opkwamen tegen de hoogte van de aan haar toegekende billijke vergoeding alsook het subsidiaire verzoek in incidenteel appel dat hierop ziet niet wordt toegekomen. [appellante] zal, zoals door Kyowa verzocht, worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Kyowa op grond van de bestreden beschikking aan [appellante] aan billijke vergoeding heeft voldaan. Tegen de gevorderde wettelijke rente over het terug te betalen bedrag heeft [appellante] geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze zoals gevorderd eveneens zal worden toegewezen.

[appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, in het bijzonder door middel van het horen van [D] en [C] als getuigen. Nu bewijslevering op de door [appellante] genoemde punten niet tot een andere beslissing kan leiden, wordt aan het bewijsaanbod van [appellante] voorbij gegaan.

De slotsom is dat de bestreden beschikking wat betreft de aan [appellante] toegekende billijke vergoeding niet in stand kan worden gelaten en in zoverre zal worden vernietigd. De bestreden beschikking zal voor het overige worden bekrachtigd. Nu het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt, zal [appellante] zowel in principaal als incidenteel appel worden veroordeeld in de proceskosten.