Uitspraken

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis voor recht zou verklaren dat de arbeidsovereenkomst met SMD op grond van overgang van onderneming met ingang van 1 januari 2015 door Dock is voortgezet, Dock zou veroordelen tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] en tot doorbetaling van loon en secundaire arbeidsvoorwaarden tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, en met veroordeling van Dock in de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Dock heeft betwist dat van een overgang van onderneming sprake is geweest omdat zij slechts twee - en dus geen wezenlijk deel - van de zeven werknemers van het Wijkteam van SMD heeft overgenomen en haar wijze van dienstverlening in het Wijkteam zowel wat inhoud als wat aanpak betreft, geheel anders is dan de dienstverlening door SMD.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat sprake is van overgang van onderneming en daartoe – kort gezegd – het volgende overwogen. Het Wijkteam is een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de identiteit behouden is. De exploitatie daarvan is door Dock met grotendeels dezelfde bedrijfsmiddelen (de van de gemeente gehuurde locatie, de inrichting, de toegang tot bestaande papieren- en digitale klantendossiers van de gemeente, de door de gemeente verstrekte documentatie, de presentatie van het Wijkteam) voortgezet. Voor het identiteitsbehoud is het klantenbestand in hoge mate bepalend. De door Dock benadrukte unieke ‘blended dienstverlening’ acht de kantonrechter niet doorslaggevend voor het verlies van identiteitsbehoud omdat Dock niet heeft gesteld dat zij daar in haar presentatie naar buiten enige ruchtbaarheid aan gegeven heeft. Tevens heeft de kantonrechter geoordeeld dat de activiteit van het Wijkteam niet zodanig arbeidsintensief is dat geen sprake is van een overgang van onderneming omdat slechts twee werknemers van SMD bij Dock in dienst zijn getreden. Daarvoor achtte de kantonrechter van belang dat niet alleen de activiteiten maar ook een wezenlijk deel van de activa is overgenomen, te weten het klantenbestand en de daarmee samenhangende papieren en digitale dossiers, de e-mailadressen, de website en de ruimte waarin de activiteiten werden uitgeoefend. De kantonrechter heeft Dock veroordeeld tot wedertewerkstelling van [geïntimeerde] , tot doorbetaling van loon vanaf 1 januari 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst en daarbij, anders dan Dock had bepleit, niet bepaald dat de eventuele inkomsten van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2015 daarop in mindering zouden strekken.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Dock met zeven grieven op. Met de grieven 1 tot en met 5 in principaal appel bestrijdt Dock dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Grief 6 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de inkomsten van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2015 niet in mindering komen op het door Dock aan haar te betalen loon. Grief 7 in principaal appel betreft een algemene grief die gericht is tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en de veroordeling van Dock in de proceskosten. Geen grief is gericht tegen de onder 6.2 door de kantonrechter gegeven veroordeling tot wedertewerkstelling. Die vordering is dus in appel niet meer aan de orde.

De kern van het debat tussen partijen betreft de vraag of de overgang van het Wijkteam van SMD naar Dock een overgang van onderneming is in de zin van artikel 7:662 BW en meer in het bijzonder of voldaan is aan het vereiste van identiteitsbehoud zoals in het tweede lid onder a van dat artikel is bepaald. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat (volgens HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127, Spijkers) bij het vaststellen van identiteitsbehoud rekening gehouden dient te worden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overdragen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdacht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking. Voorts dient daarbij (volgens HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, Süzen) in aanmerking genomen te worden dat het belang dat aan voornoemde omstandigheden wordt gehecht noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de activiteit en dat de richtlijn geen toepassing vindt in een situatie van een contractwissel van een arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen van de eerste op de tweede ondernemer en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor de uitvoering van de overgenomen werkzaamheden had ingezet.

Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader heeft Dock aangevoerd dat de kern van haar activiteit bestaat uit dienstverlening in de welzijnsbranche van mens tot mens. Op die grond acht Dock de activiteiten van het wijkteam arbeidsintensief en stelt zij dat geen sprake is geweest van overgang van onderneming omdat zij slechts twee van de zeven werknemers van SMD heeft overgenomen en geen activa van enige betekenis en verder alleen hetzelfde pand van de gemeente huurt als waarin SMD haar activiteiten uitvoerde. [geïntimeerde] heeft dit weersproken. Het hof overweegt als volgt.

In de eerste plaats verschillen partijen van mening over de beantwoording van de vraag of het hier een arbeidsintensieve sector betreft. Dock kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat daarvan sprake is. Anders dan Dock in de toelichting op grief 4 heeft betoogd bestaan de activiteiten van het Wijkteam niet alleen uit dienstverlening van mens tot mens. Die activiteiten kunnen immers niet worden overgedragen zonder overdracht van materiële activa van enige betekenis. Voor het verrichten van de dienstverlening is niet alleen menskracht nodig maar zijn tevens activa noodzakelijk zoals kantoor- en spreekruimte, kantoorinrichting, registratiesystemen, klanten en voorlichtingsmateriaal. Dat een deel van die activa op grond van de overeenkomst van opdracht door de gemeente Zaanstad aan Dock ter beschikking wordt gesteld, laat onverlet dat van een feitelijke overgang van SMD naar Dock sprake is geweest. Het feit dat de klanten vanwege hun hulpvraag zijn aangewezen op het Wijkteam brengt niet met zich dat aan de overgang van die klanten van SMD naar Dock geen betekenis toekomt omdat de subsidie van Dock van de klanten afhankelijk is. Dit betekent dat de aard van de door Dock overgenomen activiteit niet reeds met zich brengt dat van identiteitsbehoud geen sprake is indien Dock - zoals zij heeft gesteld en [geïntimeerde] heeft betwist - slechts twee werknemers van SMD zou hebben overgenomen. Het hof zal mitsdien de omstandigheden zoals in het Spijkers-arrest genoemd, afwegen ter beantwoording van de vraag of van identiteitsbehoud sprake is.

Tussen partijen is niet in geschil dat het Wijkteam een (onderdeel van een) onderneming is in de zin van artikel 7:662 lid 2 onder b BW. De kern van het geschil betreft de vraag of de identiteit van het Wijkteam na de overname door Dock bewaard is gebleven. Voor de beantwoording van deze vraag acht het hof de navolgende omstandigheden van belang. Door Dock is niet bestreden dat zij met ingang van 1 januari 2015 de dienstverlening ter uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna ‘WMO’) ten behoeve van de klanten van voorheen SMD zonder onderbreking heeft voortgezet. Evenmin is bestreden dat Dock ten behoeve van de dienstverlening gebruik maakt van hetzelfde kantoor, dezelfde spreekruimtes, van dezelfde door de gemeente Zaanstad ter beschikking gestelde website (www.swtzaanstad.nl) en van dezelfde documentatie zoals folders en visitekaartjes. Zij heeft voor de uitvoering van die dienstverlening bovendien toegang tot het door de gemeente ter beschikking gestelde registratiesysteem Mens Centraal. Voorts is van belang dat Dock de verantwoordelijkheid heeft voor de dienstverlening aan dezelfde klanten als die SMD voorheen had en voor de uitvoering daarvan naar eigen zeggen twee van de zeven personeelsleden van SMD overgenomen heeft. Gelet op het debat tussen partijen zijn voor de beoordeling van de vraag of deze feiten en omstandigheden met zich brengen dat sprake is van identiteitsbehoud de navolgende gezichtspunten van belang: de mate waarin de inhoud van de dienstverlening door SMD en Dock met elkaar overeenkomen, de waarde die aan een klantenbestand als het onderhavige kan worden toegekend en de geringe vrijheid die Dock had om af te wijken van het gebruik van activa die de gemeente Zaanstad aan haar ter beschikking stelde.

Ten aanzien van het verschil in dienstverlening tussen SMD en Dock, heeft Dock gesteld dat zij haar hulpverlening, de zogenoemde ‘blended dienstverlening’ op een heel andere wijze heeft ingevuld dan de ‘reguliere dienstverlening’ door SMD. Dat verschil heeft Dock nader geduid. Blended dienstverlening is volgens Dock het begeleiden van klanten door generalisten met als doel dat de klant zijn probleem zelf oplost, waarbij de inzet van vrijwilligers een belangrijke functie vervult. De reguliere dienstverlening door SMD komt volgens Dock neer op het voor de klant oplossen van diens probleem en het organiseren van sociale recreatieve groepsactiviteiten met slechts een kleine rol voor vrijwilligers. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat wat Dock als uniek beschrijft niets anders is dan wat de ‘bakens’ van WNS voorschrijven. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat SMD reeds in 2014 volgens WNS in wijkteams werkte, dat het Wijkteam (bij wijze van pilot) reeds in 2014 van start was gegaan en dat zij vanaf 1 januari 2014 als generalistisch welzijnswerker 3 in het Wijkteam werkzaam was.

Uit de acht bakens van WNS blijken grote overeenkomsten met wat Dock als karakteristiek voor de blended dienstverlening omschrijft. Dit blijkt in het bijzonder uit de omschrijving van baken 4 in de informatiebrochure Welzijn Ñieuwe Stijl, een uitgave van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Daarin staat onder meer:

Dock heeft gesteld dat zij de dienstverlening volgens WNS op een geheel andere wijze dan SMD invulde. Dock heeft deze stelling toegelicht door te verwijzen naar haar lange ervaring op het gebied van WNS, de grote mate waarin zij voor de dienstverlening vrijwilligers inzet, het generalistische karakter van de functie van sociaal werker en het vereiste HBO-niveau van de bij haar in dienst zijnde sociaal werkers. [geïntimeerde] heeft dit bestreden. Deze door Dock aangevoerde feiten leveren niet een zodanig verschil in uitvoering van de dienstverlening op dat ertoe noopt dat geen sprake is van een voortzetting van de activiteiten van SMD door Dock. Vast staat immers dat SMD sinds 1 januari 2014 ook reeds ervaring had met WNS en tevens werkte met de inzet van vrijwilligers. Voorts blijkt het generalistische karakter van de functie van [geïntimeerde] uit het feit dat zij met ingang van 1 januari 2014 is aangesteld in de functie van Generalistisch Werker 3/sociaal werker. Het feit dat Dock voor de functie van sociaal werker hbo-niveau vereiste, is onvoldoende om daaruit een wezenlijk verschil in dienstverlening tussen SMD en Dock af te leiden. Dock heeft bovendien geen concrete voorbeelden gegeven van de begeleiding van en dienstverlening aan de klanten van het Wijkteam waaruit een wezenlijk verschil blijkt met de aanpak zoals SMD die hanteerde. Evenmin heeft zij het door haar gestelde verschil tussen de behandelplannen van SMD en haar dienstverleningsplannen geconcretiseerd met specifieke informatie over de inhoud van die plannen waaruit dat verschil blijkt.

Aldus is niet gebleken van een karakteristieke ondernemingsactiviteit van Dock en evenmin van een zodanig verschil in invulling tussen haar dienstverlening en die van SMD dat daardoor geen sprake zou zijn van voortzetting door Dock van de dienstverlening van SMD.

Dock heeft voorts aangevoerd dat zij geen activa van SMD overgenomen heeft en dat het haar in de uitvoering van de dienstverlening niet vrijstond de door de gemeente aan haar ter beschikking gestelde activa niet te gebruiken. Ook dit kan Dock niet baten, omdat voor de overgang van onderneming tussen SMD en Dock niet vereist is dat de activa door SMD zijn overgedragen.

Op bovenstaande gronden is het hof van oordeel dat bij de overgang van SMD naar Dock de identiteit van het Wijkteam behouden is gebleven. Dit betekent dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en dat het bepaalde in artikelen 11.4 en (na 1 januari 2015) art 7.8 cao toepassing mist. De vraag of Dock aan genoemde cao-bepalingen bij de sollicitatieprocedure van [geïntimeerde] heeft voldaan, kan dus onbesproken blijven. De grieven 1 tot en met 5 in principaal appel falen.

Dock heeft met grief 6 in principaal appel de juistheid bestreden van het oordeel van de kantonrechter dat de inkomsten van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2015 niet in mindering strekken op de veroordeling van Dock tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon en de secundaire arbeidsvoorwaarden vanaf 1 januari 2015. In de toelichting op de grief heeft Dock gesteld dat voor haar de inkomsten van [geïntimeerde] niet inzichtelijk zijn en dat [geïntimeerde] die gegevens in het geding dient te brengen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij vanaf 1 maart 2015 tot eind juli 2017 een WW-uitkering heeft ontvangen, waarvan zij het totale bedrag aan het UWV dient terug te betalen zodra Dock aan haar loonbetalingsverplichtingen voldoet. Het hof begrijpt dat SMD over de maanden januari en februari 2015 loon aan [geïntimeerde] heeft voldaan vanwege de in acht te nemen opzegtermijn. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij op 31 juli 2017 haar werkzaamheden voor Dock heeft hervat en dat zij naast het salaris vanaf 31 juli 2017 geen inkomsten heeft genoten, die verrekend kunnen worden.

Het hof overweegt als volgt. Nu vaststaat dat SMD het loon over de maanden januari en februari 2015 aan [geïntimeerde] heeft voldaan en niet gesteld of gebleken is dat SMD, in het geval dat vast komt te staan dat van overgang van onderneming sprake is, terugbetaling daarvan verlangt, heeft [geïntimeerde] bij haar loonvordering over die maanden geen belang. [geïntimeerde] heeft onder III haar eis onvoorwaardelijk vermeerderd met de loonvordering over januari en februari 2015 vermeerderd met (onder IV) de wettelijke verhoging en (onder V) de wettelijke rente. De vordering onder III zal worden afgewezen en dat geldt evenzeer voor de vorderingen onder IV en V voor zover die betrekking hebben op de maanden januari en februari 2015. In zoverre slaagt grief 6 in principaal appel.

[geïntimeerde] heeft jegens Dock recht op loon vanaf 1 maart 2015. Daarop komt de door haar tot 31 juli 2017 ontvangen WW-uitkering niet in mindering omdat zij door de vaststelling van haar recht op loon over de periode van 1 maart 2015 tot 31 juli 2017 achteraf bezien niet als werkloos wordt beschouwd in de zin van de Werkloosheidswet en als gevolg daarvan het bedrag van de over die periode ontvangen WW-uitkering aan het UWV zal moeten terugbetalen. Omdat Dock bij memorie van antwoord in incidenteel appel niet heeft betwist dat [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2015 tot 31 juli 2017 geen andere inkomsten heeft genoten dan een WW-uitkering, en onder 12 van die memorie concludeert dat het incidentele appel op het punt van het door Dock betaalde loon moet worden afgewezen, gaat het hof uit van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] dat zij over de periode 1 maart 2015 tot 31 juli 2017 alleen een WW-uitkering heeft genoten. Ook overigens is niet van ander inkomen van [geïntimeerde] over voornoemde periode gebleken zodat van enige verrekening daarvan geen sprake kan zijn. Voor de periode vanaf 31 juli 2017 geldt dat [geïntimeerde] haar werkzaamheden voor Dock heeft hervat en reeds op die grond recht heeft op volledige loon. Zonder nadere toelichting, die Dock niet gegeven heeft, is Dock niet gerechtigd eventuele neveninkomsten van [geïntimeerde] , zo die al vanaf 31 juli 2017 zijn genoten, op haar loon in mindering te brengen. In zoverre faalt grief 6 in principaal appel.

Grief 7 is een algemene (veeg)grief en behoeft na het vooroverwogene geen afzonderlijke bespreking. Vanwege het falen van de grieven 1 tot en met 5 en het grotendeels falen van grief 6, faalt grief 7 evenzeer. Als gevolg hiervan is de voorwaarde waaronder het voorwaardelijke incidentele appel is ingesteld, niet vervuld. Aan de behandeling van dat appel en de daarop gegronde aanvullende vorderingen van [geïntimeerde] onder I en II komt het hof dus niet toe.

[geïntimeerde] heeft bij haar memorie van antwoord onder IV en V haar eis vermeerderd en veroordeling van Dock gevorderd tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en secundaire arbeidsvoorwaarden (‘zoals overeengekomen in de individuele arbeidsovereenkomst en de geldende cao’) vanaf 1 januari 2015 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen en waarop loonbetalingen vanaf 31 juli 2017 in mindering strekken. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de periode januari en februari 2015, zijn die niet toewijsbaar omdat, zoals hiervoor onder 3.17 is overwogen, de loonvordering over die periode wordt afgewezen. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de periode vanaf 31 juli 2017 tot het einde van de arbeidsovereenkomst zijn die evenmin toewijsbaar, enerzijds omdat door [geïntimeerde] niet gesteld is dat na de hervatting van haar werkzaamheden, Dock niet tijdig aan haar loonbetalingsverplichting heeft voldaan en anderzijds omdat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente niet toewijsbaar zijn over toekomstige loonbetalingsverplichtingen.

Dock heeft niet betwist dat zij over de periode vanaf 1 maart 2015 tot 31 juli 2017 niet tijdig aan haar loonbetalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan. Dit betekent dat zij over het loon over die periode in beginsel wettelijke verhoging en de wettelijke rente verschuldigd is. Dock heeft gesteld dat bij het bepalen van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente rekening gehouden dient te worden met de afspraak die partijen hebben gemaakt om hangende de procedure in hoger beroep geen uitvoering te geven aan de veroordeling tot betaling van het achterstallige loon. Het hof is van oordeel dat aan die door Dock gestelde afspraak geen betekenis toekomt bij de beoordeling van de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente omdat Dock niets heeft gesteld over wat partijen ter zake van de loonbetaling zijn overeengekomen indien het hoger beroep, zoals thans het geval, wordt afgewezen en tot toewijzing van de loonvordering leidt. Ten aanzien van de wettelijke verhoging heeft Dock voorts verzocht om matiging. Het hof acht dat verzoek toewijsbaar omdat het begrijpelijk is dat Dock op grond van de Nota van inlichtingen en de procedure van artikel 11.4 van de cao heeft gemeend dat van een overgang van onderneming geen sprake was. Het hof matigt om die reden de wettelijke verhoging tot 5% over het loon als bedoeld in artikel 7:625 BW. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 5 en 7 falen en dat grief 6 grotendeels faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij Dock is veroordeeld tot betaling van loon over de maanden januari en februari 2015. De daartoe strekkende vordering wordt alsnog afgewezen. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Dock zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] in het principale appel. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.