Uitspraken

3.5.1

Met grief 2 (in principaal appel) betoogt CDC dat naar Spaans recht de vordering op Kemira van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Spanje exploiteren niet is verjaard. De wettelijke regeling van art. 1968.2 jo. 1969 van de Codigo Civil (hierna CC, het Spaanse Burgerlijk Wetboek) voorziet in een subjectieve verjaringstermijn van een jaar, die begint te lopen als de benadeelde niet alleen op de hoogte is van de onrechtmatige daad en de aansprakelijke persoon, maar ook in staat is om de omvang van zijn schade vast te stellen. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn geen aanvang kan nemen voordat de single and continuous infringement van het mededingingsrecht finaal is vastgesteld, de benadeelden bekend zijn met de feiten aangaande het functioneren van het kartel en met de schade die zij hebben geleden. Dat moment lag in deze zaak na afloop van de appeltermijn nadat het Gerecht op 25 oktober 2011 de beroepen bedoeld in rov. 2.5 had verworpen. Het was in ieder geval niet eerder bereikt dan nadat in mei 2011 het Gerecht had beslist over het beroep dat andere karteldeelnemers dan Kemira hadden ingesteld. Twee weken na die beslissing is de dagvaarding betekend. De vordering is dus niet verjaard.

3.5.2

Kemira meent dat de afnemers met de mededeling van 17 juni 2009 (zie rov. 2.3 hiervoor) en zeker met de publicatie van de niet vertrouwelijke versie van de beschikking d.d. 30 oktober 2009 (rov. 2.4) beschikten over de informatie over de inbreuk, de verantwoordelijke voor de inbreuk en de schade. Toen is dus, conform de Spaanse jurisprudentie, de verjaringstermijn gaan lopen. Kemira wijst erop dat al in 2009 cessie-overeenkomsten met CDC zijn getekend. Nu niet ter discussie staat dat van de naar Spaans recht (art. 1973 CC) bestaande mogelijkheid om de verjaring te stuiten geen gebruik is gemaakt terwijl de dagvaarding eerst op 31 mei 2011, dus meer dan een jaar na 31 oktober 2009, is betekend, is de vordering verjaard.

3.5.3

3.5.4

45 In deze context, waarin het bij de verjaringstermijnen gaat om regels voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een inbreuk op het mededingingsrecht, moeten ten eerste, zoals de advocaat-generaal in punt 81 van haar conclusie stelt, de regels van het Portugese verjaringsstelsel als geheel in aanmerking worden genomen.

46 Ten tweede moet rekening worden gehouden met het specifieke karakter van mededingingszaken en meer in het bijzonder met de omstandigheid dat de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse vereist.

47 In deze omstandigheden moet worden opgemerkt dat een nationale regeling waarin wordt vastgelegd vanaf welke datum de verjaringstermijn gaat lopen en hoe lang en onder welke voorwaarden de schorsing of stuiting ervan plaatsvindt, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen die aan de uitvoering van dit recht door de betrokken personen zijn verbonden, teneinde de volle werking van artikel 102 VWEU niet teniet te doen.

48 Hieruit volgt dat de duur van de verjaringstermijn niet zo kort mag zijn dat het daardoor, in combinatie met de overige verjaringsregels in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt het recht op een vergoeding uit te oefenen.

49 Korte verjaringstermijnen, die gaan lopen voordat de door een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie benadeelde persoon ervan op de hoogte kan zijn wie deze inbreuk heeft gepleegd, kunnen het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken om het recht op vergoeding uit te oefenen.

50 Om een schadevordering te kunnen indienen, is het immers noodzakelijk dat de benadeelde persoon weet wie verantwoordelijk is voor de inbreuk op het mededingingsrecht.

51 Hetzelfde geldt voor een korte verjaringstermijn, die gedurende procedures leidend tot een definitieve beslissing van de nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie niet kan worden geschorst of gestuit.

52 Gelet op het effectiviteitsbeginsel is een passende verjaringstermijn immers van bijzonder belang voor schadevorderingen, zowel wanneer die los van een definitieve beslissing van een nationale mededingingsautoriteit zijn ingesteld, als wanneer die naar aanleiding daarvan zijn ingesteld. Bij die laatste soort vorderingen is het niet uitgesloten dat deze verjaringstermijn verstrijkt nog vóór deze procedures zijn voltooid, indien de verjaringstermijn, die begint te lopen voordat de nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie de procedures hebben afgerond die leiden tot een definitieve beslissing, te kort is in vergelijking met de duur van deze procedures, en tijdens deze procedures niet kan worden geschorst of gestuit. In dit geval is het voor eenieder die schade heeft geleden onmogelijk om zich bij het instellen van vorderingen te baseren op een definitieve beslissing waarbij een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie wordt vastgesteld.

(…)

55 Gelet op een en ander moet op de tweede vraag en het onderdeel van de vierde vraag dat betrekking heeft op de verenigbaarheid van een nationale regeling zoals artikel 498, lid 1, CC met het Unierecht, worden geantwoord dat artikel 102 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling waarin ten eerste is bepaald dat de verjaringstermijn voor schadevorderingen drie jaar bedraagt en ingaat op de dag waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de aanspraak die hij geldend kan maken, ook al is niet bekend wie aansprakelijk is, en ten tweede niet is voorzien in een mogelijkheid deze termijn gedurende een procedure voor de mededingingsautoriteit te schorsen of te stuiten.”

3.5.5

Partijen zijn het er, in navolging van de door hen overgelegde opinies van Spaanse rechtsgeleerden, voorts over eens dat voor het begin van de verjaringstermijn van een jaar onder het Spaanse recht de uitspraak van de Spaanse Hoge Raad n° 528 van 4 September 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4739) van belang is. Daaruit blijkt, dat de Spaanse wet vòòr Cogeco zo werd uitgelegd dat voor aanvang van de verjaringstermijn nodig is dat de benadeelde beschikt over kennis van de aansprakelijke persoon en de schade. Verschil van inzicht bestond wel over de vraag of die kennis van de schade ook volledige kennis van de omvang daarvan moest zijn.

3.5.6

3.5.7

Dat in 2009 enige afnemers al cessie-overeenkomsten hebben gesloten, kennelijk omdat deze afnemers daarover met CDC gesproken hebben naar aanleiding van een ander kartel, doet aan het vorenstaande niet af. Het staat afnemers die menen dat zij schade hebben geleden als gevolg van een kartel immers, zoals CDC benadrukt, vrij om, zodra zij zelf menen daarvoor over voldoende informatie te beschikken, een procedure tot schadevergoeding te beginnen. Zij mogen immers zelfs voordat enige mededingingsautoriteit zich over de kwestie heeft gebogen een procedure entameren. Dat is echter niet van belang voor de onderhavige vraag naar de aanvang van de verjaringstermijn naar Spaans recht en de mate van zekerheid over de feiten die daarvoor is vereist. Daarbij verdient opmerking dat de afnemers genoemd in 2.6 c respectievelijk d, de cessie-overeenkomst met CDC hebben getekend op 21 april 2011, zij het dat Kemira stelt dat zij over aanwijzingen beschikt dat Ceasa in oktober 2010 reeds in overleg was met CDC.

3.5.8

Nu de dagvaarding dateert van 31 mei 2011 is van verjaring naar Spaans recht aldus geen sprake, omdat is gedagvaard voordat de verjaringstermijn van een jaar was aangevangen en dus voordat die was verstreken.

3.5.9

3.6.1

Met grief 3 betoogt CDC in principaal appel dat naar Fins recht de vordering van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Finland exploiteren niet is verjaard voor zover het gaat om vorderingen die zijn ontstaan vóór 1 oktober 1998.

3.6.2

Met haar grief 2 in incidenteel appel heeft Kemira aan de orde gesteld dat uit het vonnis onvoldoende duidelijk blijkt dat de grens op 1 oktober (en niet op een andere datum in) 1998 ligt, zodat het vonnis op dat punt niet in stand kan blijven, maar daarbij mist zij belang. Tussen partijen (en hun wederzijdse experts) is immers, zoals ook de rechtbank heeft geconstateerd, in confesso dat vanaf 1 oktober 1998 ontstane vorderingen niet verjaard zijn (in verband met de vanaf dat moment gewijzigde regelgeving in Finland). Aan de enkele omstandigheid dat de rechtbank op een aantal plaatsen slechts het jaartal 1998 heeft vermeld en niet telkens de precieze datum 1 oktober 1998 komt tegen die achtergrond redelijkerwijs geen betekenis toe.

3.6.3

Voor de vorderingen die zijn ontstaan voor 1 oktober 1998 was ten tijde van de dagvaarding de subjectieve verjaringstermijn van 3 jaar nog niet verstreken, gelet op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor onder 3.5.1-3.5.7 voor het Spaanse recht overwogen, maar daarop ziet het geschil niet. Het gaat om de objectieve verjaringstermijn.

3.6.4

CDC stelt vast dat naar Fins recht de vorderingen zijn verjaard omdat de objectieve verjaringstermijn van 10 jaar ten tijde van de beslissing van 17 mei 2011 al was verstreken. Deze termijn vangt aan op het moment dat het schadeveroorzakend voorval zich voordoet. Daarbij vat de Finse Hoge Raad kartelschadevorderingen op als een serie vorderingen uit schadegevallen die gevormd worden door elke afzonderlijke transactie waarbij, ten gevolge van het kartel, schade is ontstaan, gewoonlijk in de vorm van een overcharge. Dat betekent dat voor elke transactie waarbij sprake was van een overcharge ten gevolge van het kartel de termijn aanvangt op het moment van die transactie, althans op het moment van de berekening van die overcharge. De termijn was dus voor al die transacties (van het begin van het kartel, volgens de beschikking op 21 september 1994) tot 1 oktober 1998 al verstreken voordat, op zijn vroegst in mei 2011, definitief de inbreuk op het mededingingsrecht kwam vast te staan. De Finse verjaringsregeling kan dus niet toegepast worden omdat zij verhaal van de schade onmogelijk maakt, hetgeen in strijd is met het Unierecht, aldus CDC in haar derde grief in principaal appel.

3.6.5

Kemira beroept zich erop dat de Finse verjaringstermijn, beoordeeld naar de regels uit Cogeco, niet strijdig is met het effectiviteitsbeginsel. Het gaat om een lange termijn, 10 jaar, die naar believen eenvoudig – met een brief – gestuit kan worden. Er was al vanaf 2 augustus 2007 dan wel juni 2008 (rov. 2.1 en 2.2.) genoeg kennis om een stuitingsbrief te sturen.

3.6.6

Vast staat dat in de betreffende periode de verjaring beheerst werd door art. 7 lid 2 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Limitation Act (LA) en dat sindsdien het recht gewijzigd is, zodat sindsdien art. 18 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Competition Restriction Act (CRA) geldt. Beide partijen beroepen zich op de uitspraak van de Finse Hoge Raad KKO 2016:11, waarin onder meer is uitgemaakt dat de objectieve verjaringstermijn van art. 7 lid 2 LA niet parallel loopt met de specifiek voor kartelschade ingevoerde termijn van art. 18.3 CRA, zodat deze laatste niet relevant is voor vorderingen van voor haar inwerkingtreding. Het komt dus, voor de periode vóór 1 oktober 1998, aan op de uitleg van art. 7 lid 2 LA op het punt van het begin van de periode.

3.6.7

Kemira betoogt dat dit, gelet op de totale verjaringsregeling die conform Cogeco moet worden beoordeeld, toch niet meebrengt dat de termijn het praktisch onmogelijk maakt om de rechten geldend te maken omdat afnemers de verjaring hadden kunnen stuiten, in elk geval vanaf het persbericht van de Commissie respectievelijk Kemira in augustus 2007 dan wel dat van de Commissie in juni 2008.

3.6.8

3.6.9

Nu het Finse recht afwijkt van het Spaanse recht als het gaat om de kennis van de omvang van de schade die vereist is voor aanvang van de verjaringstermijn, bevatte het bericht van 11 juni 2008 van de Commissie naar Fins recht voor de afnemers op zichzelf voldoende informatie om een stuitingsbrief te kunnen opstellen. Voor de vorderingen van 11 juni 1998 (tien jaar voor de dag van het persbericht van de Commissie) tot 30 september 1998 (het moment van de inwerkingtreding van de CRA) stond daarvoor echter slechts een termijn ter beschikking van 1 tot 111 dagen. Gelet op de specifieke kenmerken van dit type schadevordering, zoals genoemd in Cogeco, is die termijn zo kort dat zelfs het beperkte onderzoek dat nodig is voor een stuiting daarin in redelijkheid niet viel uit te voeren. Zelfs dat beperkte onderzoek zou, naar Fins recht, immers, 14 tot 9,75 jaar na de transacties, moeten inhouden dat werd nagezocht of zaken was gedaan met de in het persbericht genoemde karteldeelnemers en zo ja met wie dan en of dat transacties betroffen waarvan viel aan te nemen dat deze door het kartel geraakt zouden zijn. De termijn is zo kort dat deze het opstellen van een tijdige stuitingsbrief en vervolgens instellen van een vordering weliswaar niet onmogelijk, maar wel uiterst moeilijk maakte.

3.6.10

Tegen die achtergrond kan in het midden blijven wat de effecten zijn van de Finse regels over hoofdelijke aansprakelijkheid. De vorderingen naar Fins recht zijn niet verjaard.

3.7.1

In principaal appel betoogt CDC met grief 4 dat naar Zweeds recht de vordering van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Zweden exploiteren niet is verjaard. Het Zweedse recht kent, voor vorderingen die zijn ontstaan voor 1 augustus 2005, een speciale objectieve verjaringstermijn van 5 jaar voor schade ten gevolge van mededingingsinbreuken die in beginsel gestuit kan worden. (artikel 33 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Swedish Competion Act (SCA)). De algemene wettelijke verjaringsregeling voor niet-contractuele vorderingen kent een objectieve termijn van 10 jaar die aanvangt op de dag dat de schade zich voordoet. Een subjectieve verjaringstermijn kent het Zweedse recht niet.

3.7.2

Kemira stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn zo kan worden uitgelegd dat deze eerst begint te lopen op het moment dat de benadeelde zowel met de inbreuk als de schade bekend is. Naast de specifieke verjaringstermijn van 5 jaar bestaat ook nog de generieke termijn van 10 jaar, die geldt indien als de specifieke termijn toepassing mist. Bovendien had van afnemers ook nadat hun vorderingen verjaard waren actie verlangd mogen worden. Zij hadden in 2007, 2008 en in ieder geval eind 2009 voldoende informatie. Uit richtinggevende jurisprudentie (NJA 1998 s 438) volgt dat een verklaring voor recht kan worden gevraagd voordat de benadeelde bekend is met zijn schade.

3.7.3

Het hof acht met de vaststaande objectieve aard van de termijn en de tekst van het betreffende art. 33 (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling voor zover relevant luidende: Any undertaking who, intentionally or negligently, infringes any of the prohibitions contained in section 6 and 19 shall compensate the damage that is caused thereby to another undertaking or party to an agreement.The right to such compensation shall lapse if no action is brought within five years from the date when the damage was caused.) niet te verenigen dat het begin van de verjaringstermijn afhangt van kennis aan de zijde van de benadeelde. Rechtspraak over art. 33 SCA ontbreekt, evenals enig aanknopingspunt in de Zweedse literatuur in die richting. Het aanvangsmoment ligt daarom ofwel voor alle schadevorderingen bij het eind van het kartel, 9 februari 2000, ofwel voor elke schadevordering die voortvloeit uit een door het kartel beïnvloede transactie bij het tijdstip waarop die transactie plaatsvond. In beide interpretaties is duidelijk dat de vijf jaar ruimschoots verstreken waren toen het Gerecht in mei 2011 besliste en ook al toen de Commissie in 2009 de niet vertrouwelijke versie van de beschikking publiceerde. Daarmee is die regeling, gelet op Cogeco, in beginsel in strijd met het effectiviteitsbeginsel en moet deze dus buiten beschouwing blijven.

3.7.4

Dat naar Zweeds recht een termijn die wegens strijd met het Unierecht niet van toepassing is, vervangen wordt door een termijn (de generieke 10 jaars-termijn) die anders ratione materiae toepassing zou missen is met de opinies aan de zijde van Kemira onvoldoende onderbouwd. Het sterk op voorspelbaarheid en rechtszekerheid gerichte instituut verjaring verdraagt zich in het algemeen niet met een dergelijke uitbreiding van het bereik van deze regeling.

3.7.5

3.9.1

Met grief 6 tenslotte betoogt CDC in principaal appel dat de rechtbank in rov. 4.27 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat CDC haar stelling dat er sprake is van nawerking van het kartel tot en met 2002 onvoldoende heeft toegelicht. Zij wijst erop dat zij een deskundigenbericht in het geding heeft gebracht. (Quantification of Damages sustained by the Assignors to CDC Project 13 SA as a result of the European Sodium Chlorate Cartel, gedateerd 1 juni 2014, Schinkel en Bun 2014) en zij heeft erop gewezen dat uit dat rapport blijkt dat de prijzen voor natriumchloraat, twee jaar na het einde van het kartel pas genormaliseerd zijn. Voorts heeft zij een nieuw rapport van dezelfde deskundigen, ter nadere adstructie, in het geding gebracht.

3.9.2

3.9.3

Thans heeft CDC aangegeven dat in de rechtsstelsels (Finland, Zweden) waar voor het aanvangstijdstip van de verjaring de individuele transactie van belang is, haar stellingen op dit punt meebrengen dat tot mei 2002 mogelijk door de nawerking van het kartel beïnvloede transacties aan de orde zijn.

3.9.4

Voor Finland twisten partijen louter over de transacties van voor 1 oktober 1998, omdat van de transacties van recenter datum in confesso is dat deze niet verjaard zijn. Dit aspect kan daar dus niet van belang zijn.

3.9.5

Voor Zweden volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.7 werd overwogen dat de termijn van vijf jaar, ook als deze begint te lopen in juni 2002, in elk geval ten tijde van de niet vertrouwelijke beschikking op 30 oktober 2009 ruimschoots was verstreken. Ook in zoverre maakt dit geen verschil.

3.12.1

Met grief 1a klaagt Kemira in incidenteel appel dat ten tijde van de cessie niet is voldaan aan het bepaaldheids-/bepaalbaarheidsvereiste. Weliswaar kan een generieke omschrijving onder omstandigheden tot een geldige overdracht leiden, maar in dat geval moet aan de hand van de omschrijving op grond van andere objectieve gegevens kunnen worden vastgesteld welke vorderingen zijn geleverd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zo is onduidelijk van wie, wanneer, in welke mate en tegen welke prijs individuele afnemers natriumchloraat hebben afgenomen. Het object van de cessies is pas twee jaar later, aan de hand van de economische opinie van Schinkel en Bun, door CDC eenzijdig vastgesteld. Het oordeel van de rechtbank getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Kemira.

3.12.2

3.12.3

De cessieovereenkomsten (en aktes) behoefden niet meer in detail te bepalen van wie, wanneer, in welke mate en tegen welke prijs de individuele afnemers natriumchloraat hebben afgenomen dan zij doen. In dit geval mochten partijen (de afnemers en CDC) verwachten dat de noodzakelijke nadere vaststelling zou geschieden aan de hand van de administratie van de afnemers, de cedenten. Aangenomen moet immers worden dat, net als bij handelsvorderingen, ook de aankopen van benodigdheden voor het productieproces, zoals natriumchloraat, nauwkeurig, met vermelding van leverancier, bedrag en leveringsdatum, worden geadministreerd. Dit geldt evenzeer voor de cessie-akten tussen de dochterondernemingen en hun moeders als bedoeld in rov. 2.8 als voor de cessie-akten tussen CDC en de (moeder)ondernemingen (zie rov. 2.9/2/10).

3.12.4

Bij de vaststelling van hetgeen CDC en de afnemers redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten weegt voorts mee dat de debiteur aan wie mededeling moet worden gedaan, dus Kemira, op basis van hetgeen is meegedeeld redelijkerwijs moet kunnen begrijpen welke vordering(en) cedent en cessionaris op het oog hebben (vgl. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1704, NJ 1996/652). In de cessieovereenkomsten en –akten is steeds verwezen naar all damage claims which ASSIGNOR has or might have with regard to purchases of Sodium Chlorate between 1 January 1992 and 31 December 2007, resulting from the violation of Article 101 and/or Article 102 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU, formally Article 81 and/or Article 82 EC-Treaty), Article 53 EEA-Agreement and/or the corresponding provisions in the Europe-Agreements (i.e. Agreements establishing an Association between the European Communities, their Member States and future Member States) and/or national competition laws, which constitute the Sodium Chlorate Cartel practiced in the European Union and in the EFTA States (see European Commission, Decision of 11 June 2008, COMP/38.695), against any and all members of this Cartel.

3.12.5

Aldus bevatten de cessieovereenkomsten (aktes) voldoende gegevens om naderhand vast te stellen welke vorderingen zijn geleverd. Gelet op de inhoud van de cessiedocumentatie behoefde evenmin verder in detail te worden bepaald langs welke weg objectief kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Ook de omstandigheid dat die vaststelling in dit stadium van deze complexe procedure nog niet heeft plaatsgevonden en dat de (hoogte van de) vorderingen nog aan de hand van nader (empirisch en/of econometrisch) onderzoek zal moeten worden vastgesteld, brengt niet mee dat niet aan het bepaaldheids-/bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. Als lid van het kartel moet het voor Kemira op basis van de inhoud van de cessie-overeenkomsten (aktes) voldoende duidelijk zijn om welke vorderingen het gaat zodat zij op basis daarvan in staat moet worden geacht de verweermiddelen te kunnen aanvoeren die zij tegen de individuele afnemers had kunnen aanvoeren.

3.14.1

Grief 1b in incidenteel appel strekt tot betoog dat de cessies met het fiduciaverbod in strijd zijn (art. 3:84 lid 3 BW). Betoogd wordt dat de cessies louter als doel hebben zekerheid aan CDC te verstrekken. Zij strekken niet tot werkelijke overdracht, omdat het economisch belang voor het overgrote deel bij de afnemers blijft. Als "koopprijs" is afgesproken een vaste prijs van "0,01 Euro per metric ton Supplied Product Quantities" en een variabele prijs van 80% van de opbrengst van de geïnde vorderingen. Dit is niets anders dan een 'no cure no pay'-constructie voor de door CDC te verrichten diensten waarbij de hoogte van de door haar te ontvangen vergoeding onzeker is en daarmee een schijnverkoop. Art. 11 b voorziet bovendien in een (verplichting tot) retouroverdracht van de vorderingen in geval van bijvoorbeeld change of control bij CDC. In de kern verleent CDC een dienst aan de afnemers en ontvangt zij daarvoor nagenoeg uitsluitend een resultaatsafhankelijke beloning. Aldus is geen sprake van een overdracht, nu de vorderingen in economische zin tot het vermogen van de afnemers blijven behoren, zo betoogt Kemira.

3.14.2

Kemira richt haar pijlen op de cessie-overeenkomst als bedoeld onder rov. 2.9. De relevante passages van die tekst luiden:

(b) COMPANY hereby agrees to fully and finally sell, assign and transfer to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel (…) CDC agrees to accept the assignment of such Damage Claims by COMPANY.

(c) The Parties will execute the obligation set forth under Provision 2 (a) and (b) in a separate deed of transfer (within the meaning of article 3:94 Dutch Civil Code) under which the ownership of the Damage Claims of COMPANY-Group will pass from COMPANY to CDC.”

3.14.3

Deze tekst moet, ook beschouwd naar het Haviltex-criterium met inachtneming van de omstandigheid dat de tekst mede bedoeld is om jegens derden te werken, zo worden uitgelegd dat daadwerkelijke overdracht is beoogd. Het gebruik van de woorden purchase en sell in combinatie met de term fully and finally verduidelijkt de woorden assign en transfer, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat volledige en definitieve (ver)koop en dus daadwerkelijke overdracht is beoogd. Met de daadwerkelijke overdracht is de vordering gaan behoren tot het vermogen van CDC en kan hierop door haar schuldeisers verhaal worden genomen. Meer is voor overdracht in de zin van art. 3:84 BW niet nodig. Kennelijk zijn partijen het erover eens dat in dit opzicht het vorderingsstatuut niet van belang is en/of niet tot andere resultaten leidt.

3.14.4

Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat de afnemers een optie tot terugkoop hebben die (onder meer) kan worden uitgeoefend in geval van een zogenaamde ‘change of control’. Het gaat hier om een persoonlijke verplichting die niet afdoet aan de goederenrechtelijke werking van de overdracht (vgl. HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119 (Sogelease). Veeleer bevestigt het terugkooprecht de strekking dat de vorderingen in het vermogen van CDC zijn gevallen; zonder een dergelijke strekking was het terugkooprecht immers zinledig.

3.14.5

Evenmin is voldoende uiteengezet de stelling van Kemira dat de cessies louter als doel hebben zekerheid te verstrekken. CDC heeft betwist, en die betwisting toegelicht en onderbouwd, dat zij vorderingen op de cedenten had of heeft en uit de overeenkomsten blijken dergelijke vorderingen niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk tot welke vorderingen van CDC op de cedenten zekerheid wordt verstrekt.