Uitspraken

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 2.1 tot en met 2.10 van het arrest van 2 oktober 2018. Voor zover thans van belang herhaalt de Ondernemingskamer die feiten en vult deze aan op grond van de stellingen van partijen in deze verzetprocedure.

Fortuna is op 4 november 2009 opgericht. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen in centraal en Oost-Europa.

Sinds 2010 waren de aandelen in Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag (Prague Stock Exchange) en Warschau (Warsaw Stock Exchange).

Fortbet heeft op 31 maart 2017 een (eerste) openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in Fortuna. De biedprijs bedroeg CZK 98,69/PLN 15,43 per aandeel. Deze prijs heeft Fortbet op 26 mei 2017 verhoogd naar CZK 118,04/PLN 18,68. Het bestuur en de raad van commissarissen van Fortuna hebben dit bod niet aanbevolen omdat het naar hun mening niet “fair to the Shareholders from a financial point of view” is.

Op 2 januari 2018 zijn Fortbet en Fortuna na onderhandelingen in een merger protocol overeengekomen dat Fortbet een tweede openbaar bod zal uitbrengen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna tegen een biedprijs in contanten van minimaal CZK 182,50 / PLN 29,80. In een persbericht van dezelfde datum heeft Fortuna dit tweede openbaar bod aangekondigd.

Fortbet heeft bij biedingsberichten (een tender offer document voor de Poolse markt en een voluntary buy-out offer document voor de Tsjechische markt) van 3 januari 2018 een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen in Fortuna.

Templeton Investments (hierna Templeton) hield indertijd 10,61% van de aandelen in Fortuna en heeft haar aandelen op 9 maart 2018 aan Fortbet verkocht tegen een prijs van € 7,83 per aandeel.

• -

  Total Amounts Staked in Q1 2018 increased by 163.7% to EUR 797.0 million

• -

  Total Gross Win in Q1 2018 increased by 157.6% to EUR 110.0 million

• -

  Total EBITDA in Q1 2018 amounted to EUR 22.7 million up 665.5% yoy

• -

  Net profit in Q1 2018 increased by 923.6% to EUR 14.0 million”

Fortbet heeft op 2 november 2018 het verstekarrest overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 4 Rv bij exploot, gericht aan de gezamenlijke andere aandeelhouders in Fortuna, doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag.

Fortbet heeft op 3 november 2018 door middel van een advertentie in het Financieele Dagblad een aankondiging van de consignatie bekend gemaakt en heeft daarbij de prijs, met rente, van € 7,94 per aandeel betaalbaar gesteld per 16 november 2018. De advertentie bevat de aanzegging dat de prijs met rente voor alle aandelen in Fortuna die niet uiterlijk op 16 november 2018 aan Fortbet zijn overgedragen op 19 november 2018 zal worden geconsigneerd overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW.

Op 7 november 2018 is een uittreksel van het voormelde exploot bekend gemaakt in de Staatscourant, met vermelding dat afschriften van het exploot en het arrest kunnen worden verkregen bij mr. Drenth voormeld. Hierin staat dezelfde aanzegging van consignatie als onder 2.10 is vermeld.

Op 19 november 2018 hield Fortbet 50.222.636 van de 52.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna.

Op 19 november 2018 heeft Fortbet een bedrag van € 14.112.270,16 gestort in de consignatiekas.

Op 9 januari 2019 hebben drs. P. Hoiting RA RV en drs. V.J. Walrave van Sman Business Value een rapport uitgebracht (hierna: het Sman-rapport) naar aanleiding van een in opdracht van [A] uitgevoerde indicatieve waardering van Fortuna per 9 maart 2018 en 20 juni 2018. De opdracht houdt mede in de werkzaamheden uit te voeren vanuit een onafhankelijke en objectieve positie en een analyse te verrichten van eventuele verschillen tussen de eigen uitkomsten en de aan de KPMG fairness opinie en/of de aan Templeton betaalde prijs ten grondslag liggende berekeningen (indien beschikbaar). In het Sman-rapport wordt de waarde van een aandeel Fortuna per 9 maart 2018 berekend op een bedrag tussen € 11,26 en € 14,08.

In de eerste plaats is aan de orde of het verzet tegen het verstekarrest binnen de daarvoor gegeven termijn is gedaan en zo niet, of desondanks daartegen in verzet kan worden gekomen.

In artikel 143 Rv is geregeld wanneer de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan aanvangt en hoe lang die termijn is. Volgens [A] heeft zich niet één van de twee in lid 2 van dit artikel genoemde aanvangsmomenten voorgedaan (betekening in persoon en het plegen van een daad van bekendheid), terwijl Fortbet zich niet op het bestaan daarvan heeft beroepen en ook overigens niet daarvan is gebleken. Wel heeft Fortbet zich op het standpunt gesteld dat de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv is aangevangen vanaf de consignatie die op 19 november 2018 heeft plaatsgevonden door middel van de in 2.13 genoemde storting in de consignatiekas, aangezien het verstekarrest op die datum ten uitvoer is gelegd. [A] hebben dit bestreden. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.

In lid 3 van artikel 143 Rv is bepaald dat buiten de in het tweede lid bedoelde gevallen, de termijn waarbinnen verzet moet worden gedaan aanvangt op de dag waarop de uitspraak ten uitvoer is gelegd. De wijze van tenuitvoerlegging van een uitkooparrest is in het hier van toepassing zijnde geval geregeld in artikel 2:92a lid 7 BW, waaraan in het achtste lid is toegevoegd dat de overnemer altijd de mogelijkheid heeft de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard op de overnemer over. De Ondernemingskamer heeft reeds eerder overwogen (OK 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899 (Corporate Express)) dat consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen.

Met betrekking tot tenuitvoerlegging van een arrest als het onderhavige is artikel 430 lid 3 Rv van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Fortbet heeft aan dit laatste vereiste voldaan door het verstekarrest op 2 november 2018 te doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 4 Rv (zie 2.9). Anders dan door [A] naar voren is gebracht, had niet van Fortbet hoeven worden verwacht dat zij, ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de door artikel 54 Rv geboden betekeningsmogelijkheid, nader onderzoek zou verrichten om de adressen van de – toen niet bij naam bekende – aandeelhouders te achterhalen. In het bijzonder was Fortbet niet gehouden om met het oog op de betekening een verzoek als bedoeld in artikel 49b leden 1 en 5 Wet giraal effectenverkeer te doen aan CSDP, het centrale instituut van Tsjechië in de zin van de CSD-Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 (909/2014), om de daarin deelnemende (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Fortuna te kunnen identificeren. Verder heeft Fortbet, zoals voorgeschreven is door artikel 54 lid 4 Rv, een uittreksel van het exploot bekend doen maken in de Staatscourant (zie 2.11). Door middel van de in 2.10 genoemde advertentie in het Financieele Dagblad heeft zij voldaan aan de door artikel 2:92a leden 7 en 8 BW gestelde eis het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend te maken door deze aan te kondigen in een landelijk verspreid dagblad.

Ondanks het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat op 19 november 2018 de verzettermijn nog niet is gaan lopen, omdat consignatie met het beoogde rechtsgevolg – tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen – in de regel niet kan plaatsvinden dan na aan de betrokken aandeelhouders een redelijke termijn te hebben gegund om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen (vgl. het hiervoor genoemde arrest inzake Corporate Express); daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Van een (grond voor het maken van een) uitzondering op die regel is evenmin gebleken. De onderneming van Fortuna opereert in Centraal- en Oost-Europa. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau tot respectievelijk 2 mei 2018 en 10 juni 2018 (zie 2.3 en 2.9 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2018). Alle aandelen in Fortuna waarop de uitkoopvordering betrekking heeft staan op naam van CSDP. Tegen deze achtergrond oordeelt de Ondernemingskamer dat Fortbet met haar aankondiging op 3 november 2018 in het Financieele Dagblad en op 7 november 2018 in de Staatscourant – beide Nederlandse media – dat op 19 november 2018 tot consignatie zal worden overgegaan, geen redelijke termijn aan de andere aandeelhouders heeft gegund om vrijwillig aan de veroordeling tot overdracht te voldoen. Dat deze aandeelhouders door middel van de website van Fortuna op een redelijke termijn voorafgaand aan de consignatie op de hoogte zijn gesteld van het voornemen daartoe, blijkt niet uit de door Fortbet genoemde verwijzing naar die website. Gesteld noch gebleken is dat Fortbet anderszins moeite heeft gedaan om hen, met inachtneming van een redelijke termijn, van de consignatie in kennis te stellen, zoals een bericht daarvan in een internationale of buitenlandse krant dan wel een mededeling aan CSDP. Nu de verzettermijn nog niet was gaan lopen op de dag van consignatie en ook niet anderszins, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet tegen het herstelde verstekarrest.

Ook indien, in afwijking van het bovenstaande, geoordeeld moet worden dat de verzettermijn is aangevangen op de dag dat Fortbet bij wijze van tenuitvoerlegging van het verstekarrest de uitkoopprijs in de consignatiekas heeft gestort, zijnde 19 november 2018, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet. Ingevolge artikel 143 lid 2 Rv bedraagt de verzettermijn acht weken indien de oorspronkelijke gedaagde geen bekende woonplaats of verblijf in Nederland heeft en zijn woonplaats of werkelijke verblijf buiten Nederland bekend is. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de verzettermijn acht weken is indien, zoals in dit geval, gedaagden door eiser als onbekende aandeelhouders en dus niet bij naam waren gedagvaard, gedaagden buiten Nederland wonen en de tenuitvoerlegging in Nederland heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat indien de verzettermijn met de tenuitvoerlegging door consignatie op 19 november 2018 is aangevangen, het verzet bij exploot van 10 januari 2019 tijdig is gedaan.

Indien, anders dan hierboven is overwogen de verzettermijn reeds was verstreken op 10 januari 2019, zijn [A] niettemin ontvankelijk in hun verzet. Onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn dient immers achterwege te blijven indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt (HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341). Hetzelfde geldt als hij na de tenuitvoerlegging met het vonnis bekend raakt. In dit kader acht de Ondernemingskamer in het bijzonder van belang (a) dat aannemelijk is dat [A] geen kennis hebben genomen van de oorspronkelijke dagvaarding gelet op de wijze waarop deze (overeenkomstig artikel 54 Rv) is betekend, (b) dat de tenuitvoerlegging van het verstekarrest door consignatie evenmin gepaard is gegaan met een kennisgeving waarvan kan worden aangenomen dat deze [A] daadwerkelijk heeft bereikt, (c) uit de stellingen van [A] volgt dat zij het verzet hebben ingesteld binnen bekwame tijd nadat zij door een bericht op de website van Fortuna, verschenen na 19 november 2018, op de hoogte raakten van de consignatie en (d) de uitkoopvordering strekt tot ontneming van eigendom in de zin van artikel 1, Eerste Procotol EVRM. Het oordeel dat het verzet ontvankelijk is strookt ook met de ratio van het bepaalde in artikel 19 lid 4 EBETVo II te weten dat een verwerende partij die buiten zijn schuld niet eerder op de hoogte was van de procedure of de uitspraak, alsnog in de gelegenheid wordt gesteld verweer te voeren indien die verweerder daarom verzoekt binnen redelijke termijn nadat hij op de hoogte van de uitspraak is geraakt.