Uitspraken

Eyelove heeft in eerste aanleg, kort samengevat, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn, primair vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van Eyelove in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Eyelove. Voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [appellant] verzocht om Eyelove te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 3.382,50 bruto en een billijke vergoeding van € 8.910,00 bruto, met veroordeling van Eyelove in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 november 2020 vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . De kantonrechter is van oordeel dat is komen vast te staan dat [appellant] in strijd met de waarheid het tegenover Eyelove heeft doen voorkomen dat hij maandenlang (vrijwel) dagelijks enige uren met klanten telefoneerde over hun ervaringen met bij Eyelove aangeschafte brillen. [appellant] heeft het door Eyelove in hem gestelde vertrouwen op ernstige wijze beschaamd, zodanig dat van Eyelove niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst in stand te houden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat aan [appellant] een ernstig verwijt kan worden gemaakt zodat hij geen recht heeft op een transitievergoeding en er geen reden is voor het toepassen van een fictieve opzeggingstermijn. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van Eyelove.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De grieven II tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat hij (vrijwel) dagelijks met klanten telefoneerde. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk behandelen. Aansluitend zal grief VII, die betrekking heeft op de transitievergoeding en de billijke vergoeding, aan de orde komen.

betwist dat zijn handelen zodanig verwijtbaar is dat van Eyelove als werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW). [appellant] betwist dat sprake is van een harde afspraak tussen partijen van ongeveer vier uur belwerkzaamheden per dag. Volgens [appellant] ging het slechts om een intentie. In de op 25 maart 2020 toegestuurde eerstejaarsevaluatie heeft [leidinggevende van appellant] ingevuld dat [appellant] zestien uur per week ander werk zou verrichten, terwijl partijen eerder mondeling hadden afgesproken dat hij dat zou proberen afhankelijk van de pijn. De bedrijfsarts heeft deze urennorm van zestien uur per week ook niet geadviseerd, maar die is door Eyelove zelf vastgesteld. Bovendien heeft Eyelove het plan van aanpak veel te laat opgesteld en niet aangepast naar aanleiding van de e-mail van [appellant] van 9 april 2020 en de terugkoppeling van de Arbodienst op 8 mei 2020. Ook is het plan van aanpak nooit geëvalueerd. Volgens [appellant] mocht Eyelove er daarom niet op vertrouwen dat hij zich aan deze urenafspraak zou houden en dat hij [leidinggevende van appellant] zou laten weten dat/als deze beluren vanwege zijn pijnklachten niet mogelijk waren. In plaats daarvan heeft [appellant] druk ervaren vanuit Eyelove om aan de urennorm van zestien uur per week te voldoen. Verder stelt [appellant] dat hij niet heeft doen voorkomen dat hij maandenlang (vrijwel) dagelijks enige uren met klanten telefoneerde, maar dat de urennorm vanwege zijn pijnklachten onmogelijk voor hem was. Eyelove bleef vasthouden aan deze urennorm van zestien uur per week terwijl [appellant] meerdere malen kenbaar heeft gemaakt dat het afhankelijk van de pijn de ene dag beter ging dan de andere en de bedrijfsarts dit ook heeft bevestigd. Ook na de barbotages kon hij enkele weken niet werken. Als Eyelove direct een ergonomische werkplek had ingericht (in plaats van op 9 september 2020) en al eerder (eind maart 2020) had besproken dat er twijfels waren of hij wel voldoende telefoontjes zou plegen en had gedreigd met een loonstop, dan was het volgens [appellant] niet zo ver gekomen.

Eyelove heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof is van oordeel dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met de waarheid te doen voorkomen dat hij (vrijwel) dagelijks met klanten telefoneerde. Uit de begeleidende e-mail van 25 maart 2020 blijkt dat de Arbodienst het plan van aanpak met de urennorm van zestien uur per week heeft opgesteld en dat [leidinggevende van appellant] dit als voorstel aan [appellant] heeft doorgestuurd. In reactie daarop heeft [appellant] laten weten dat hij zou proberen om vier uur per dag te werken. Onder deze omstandigheden heeft Eyelove terecht de tussen partijen afgesproken werktijd van zestien uur per week/vier uur per dag als uitgangspunt genomen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat (uit de telefoonspecificaties blijkt dat) [appellant] in de periode van maart tot en met mei 2020 met de aan hem door [leidinggevende van appellant] ter beschikking gestelde mobiele telefoon ongeveer dertig minuten heeft gebeld. Daarmee staat vast dat [appellant] meerdere malen in strijd met de waarheid heeft verklaard over de omvang van de door hem verrichtte belwerkzaamheden.

Op 28 april 2020 heeft [appellant] , blijkens het verslag van het telefoongesprek met [leidinggevende van appellant] die dag, verklaard dat het (redelijk) goed gaat met het bellen en dat vier of vijf keer vier uur per dag bellen goed te doen is. Op 25 mei 2020 heeft [appellant] tijdens een salesmeeting met de regiomanagers van Eyelove via Zoom, blijkens een door Eyelove overgelegde verklaring van [persoon 1] van 29 juli 2020, verklaard dat hij dagelijks klanten belt, dat het de ene dag beter met hem ging dan de andere maar dat het werk goed te doen was. Op 23 juli 2020 heeft [appellant] tijdens een gesprek met [leidinggevende van appellant] en [persoon 2] , blijkens een door Eyelove overgelegde verklaring van [persoon 2] over dit gesprek, gezegd dat hij op een goede dag drie á vier uur telefoneerde met klanten, op een slechte dag minder. Al deze uitlatingen van [appellant] zijn gezien de telefoonspecificaties in strijd met de waarheid. [appellant] heeft weliswaar betwist dat hij op 25 mei en 23 juli 2020 deze uitlatingen heeft gedaan, maar heeft dat verder niet onderbouwd. [appellant] heeft bovendien geen plausibele verklaring gegeven voor het herhaaldelijk niet spreken van de waarheid, terwijl hij daartoe meerdere keren door Eyelove in de gelegenheid is gesteld. [appellant] heeft (achteraf) weliswaar verklaard dat hij vanwege zijn pijnklachten en het ontbreken van een (tijdige) ergonomische werkplek niet in staat was om deze urennorm te halen, maar dat rechtvaardigt niet dat hij daarover zou moeten liegen richting zijn werkgever. Het lag op zijn weg om [leidinggevende van appellant] te verzoeken om een aanpassing van de urennorm en/of van zijn werkplek, maar uit de stukken kan niet worden afgeleid dat hij dat heeft gedaan. Voor Eyelove bestond er daarom geen aanleiding om het plan van aanpak aan te passen. Dat Eyelove haar twijfels over de omvang van [appellant] belwerkzaamheden eerder aan de orde had moeten stellen, zoals [appellant] stelt, kan het hof niet volgen. Een werkgever is daartoe niet verplicht en het doet bovendien niet af aan het [appellant] verweten gedrag.

Tegen de achtergrond van het voorgaande is het handelen van [appellant] zodanig verwijtbaar dat in redelijkheid niet van Eyelove kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De grieven II tot en met V falen derhalve. Herplaatsing lag niet in de rede nu sprake is van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub e BW. Nu het verzoek van Eyelove tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding gebaseerd op artikel 7:683 lid 3 BW.

[appellant] heeft bij grief VII verzocht om toekenning van de wettelijke transitievergoeding van € 3.382,50 bruto. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte niet beoordeeld of hij daar recht op heeft, ook als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW kan [appellant] geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid ligt de lat hoog (vgl. ook HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203). Een werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid en geen verband houden met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan zich bijvoorbeeld voordoen als een werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Het hof is van oordeel dat het handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. Het hof heeft hiervoor onder de rov. 3.7. en 3.8. overwogen dat [appellant] herhaaldelijk heeft gelogen over de omvang van zijn belwerkzaamheden. Hierdoor heeft hij het vertrouwen van zijn werkgever ernstig geschonden. Zijn stelling dat hij vanwege zijn pijnklachten en het ontbreken van een (tijdige) ergonomische werkplek de urennorm niet kon halen, rechtvaardigt de handelwijze van [appellant] niet. Het hof vindt het handelen van [appellant] , dat heeft geleid tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, ernstig verwijtbaar als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW. Eyelove is daarom aan [appellant] geen transitievergoeding verschuldigd.

[appellant] heeft ook verzocht om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW aan hem toe te kennen. [appellant] meent dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Eyelove, omdat zij [appellant] pas veertien weken na de ziekmelding een plan van aanpak met de urennorm van zestien uur per week heeft laten ondertekenen. Dit terwijl Eyelove op dat moment al wist dat [appellant] daar niet aan voldeed en [appellant] ook in zijn e-mail van 9 april 2020 had gemeld dat hij daar door zijn pijn mogelijk niet aan kon voldoen. Desalniettemin heeft Eyelove [appellant] maanden laten begaan, zonder evaluatie en/of aanpassing van het plan van aanpak en zonder zijn loon stop te zetten als waarschuwing. Daar komt bij dat Eyelove veel te laat een ergonomische werkplek beschikbaar heeft gesteld, terwijl zij daar als goed werkgever wel toe verplicht is.

[appellant] heeft ook verzocht om een correcte eindafrekening inclusief twintig openstaande vakantiedagen. Eyelove heeft, onder overlegging van de laatste loonstrook van [appellant] van oktober 2020 en een overzicht van het openstaande vakantiesaldo van [appellant] in 2020, evenwel gemotiveerd betwist dat [appellant] nog recht heeft op uitbetaling daarvan, omdat Eyelove deze openstaande bedragen al bij de eindafrekening aan hem heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] desondanks recht heeft op uitbetaling daarvan. Dit verzoek wordt daarom afgewezen.

[appellant] is in eerste aanleg terecht in de kosten veroordeeld, waarmee ook grief VI faalt.

De conclusie is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.