Uitspraken

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Vlabio en SDS onrechtmatig tegenover [appellante] hebben gehandeld doordat zij hebben verzuimd zich per 1 maart 2012 (dan wel met terugwerkende kracht nadien) vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW;

2. Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 37.108,00,- te vermeerderen met de wettelijke rente, althans subsidiair Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van op haar loon ingehouden pensioenpremies, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente, Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 834,90 ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW;

3. Vlabio veroordeelt om zich binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis met terugwerkende kracht per 1 september 2018, althans per 1 januari 2018 vrijwillig, contractueel, aan te sluiten bij PFZW en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW, zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen;

4. Vlabio en SDS hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, daaronder begrepen de door [appellante] betaalde eigen bijdrage ad € 360,00, nakosten en rente.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis, Vlabio op straffe van verbeurte van dwangsommen veroordeeld om zich alsnog vrijwillig bij PFZW aan te sluiten en [appellante] als deelnemer aan te melden bij PFZW, voorts Vlabio veroordeeld tot betaling van € 37.108,00, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van € 834,90, met haar veroordeling in de proceskosten met nakosten en rente. De vorderingen voor zover gericht tegen SDS zijn afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe - samengevat en verkort weergegeven - overwogen dat het beroep van SDS op nietigheid van de dagvaarding wordt verworpen en dat sprake is (geweest) van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v.BW tussen Cordaan als vervreemder en SDS/Vlabio als verkrijger. De kantonrechter oordeelde dat de vraag of in het kader van deze overgang van onderneming ook de tussen [appellante] en Cordaan gemaakte afspraken betreffende pensioenopbouw zijn over gegaan, in het midden kon blijven, nu tussen [appellante] en Vlabio een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [appellante] aanspraak kan maken op aansluiting bij PFZW.

Tegen deze beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in het principale appel op met vier grieven. SDS en Vlabio hebben gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd, waartegen [appellante] verweer heeft gevoerd.

Tussen partijen is niet in geschil dat per 1 maart 2012 sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW voor wat betreft (onder meer) de receptie- en alarmeringsdienstenwerkzaamheden van Cordaan ten behoeve van De Drecht. Partijen zijn het er daarmee over eens dat de genoemde receptie- en alarmeringsdiensten te gelden hebben als een zelfstandig bedrijfsonderdeel in de zin van genoemde artikelen. Beoordeeld dient te worden of SDS beschouwd dient te worden als de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW.

Vlabio en SDS stellen zich op het standpunt dat SDS niet de verkrijger is in de zin van dit artikel en dat de betreffende werkzaamheden, die Stadgenoot eerder had uitbesteed aan Cordaan, ten behoeve van De Drecht zijn voortgezet door Vlabio. Dat Stadgenoot met SDS, en niet met Vlabio, een overeenkomst heeft gesloten, achten zij hierbij niet van belang. Slechts is van belang tussen welke ondernemingen de overgang feitelijk heeft plaatsgevonden. Tussen Cordaan en Vlabio heeft een overgang van onderneming plaatsgevonden in het kader van contractuele betrekkingen, dat is voldoende. Voorts heeft Vlabio, anders dan SDS, per 1 maart 2012 daadwerkelijk de beschikking gekregen over de middelen die nodig zijn om de onderneming voort te zetten. Vlabio dient daarom als de verkrijger als bedoeld in artikel 7:663 BW te worden aangemerkt, aldus Vlabio en SDS.

De vraag is vervolgens of SDS op grond van de hiervoor weergegeven overgang van onderneming ook gehouden was tot nakoming van de verplichtingen die voor Cordaan voortvloeiden jegens [appellante] uit haar (Cordaans) deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds van PFZW. SDS heeft aangevoerd dat dat zij hiertoe niet gehouden was, onder verwijzing naar de annotatie bij het door dit hof op 25 februari 2020 gewezen arrest (ECLI:NL:GHAMS:2020:575). De kern van het betoog van SDS is dat de pensioenrechten en -plichten die Cordaan had jegens [appellante] vóór de overgang van onderneming, voortvloeiden uit een op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht gestelde deelneming in PFZW en niet uit de arbeidsovereenkomst. Om die reden zijn de artikelen 7:663 en 7:664 BW niet van toepassing, aldus SDS.

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt van het samenstel van de artikelen 7:663 BW en 7:664 BW is dat rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 Pensioenwet overgaan van de vervreemder op de verkrijger tenzij zich een van de uitzonderingen van artikel 7:664 lid 1 sub a tot en met c voordoet. Artikel 1 Pensioenwet definieert de ‘pensioenovereenkomst’ als volgt: “ hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen”. De ‘pensioenregeling’ wordt, voor zover in deze zaak van belang, gedefinieerd als: “a. een pensioenregeling op grond van een pensioenovereenkomst.(…)”.

In de artikelen 7 en 11 van de arbeidsovereenkomst is tussen [appellante] en Cordaan een pensioenovereenkomst gesloten zoals bedoeld in artikel 1 Pensioenwet. Deze overeenkomst houdt in, gelet op het bepaalde in artikel 3.1.14 van de cao VVT, dat voor [appellante] “de pensioenregeling van PFZW” van toepassing zal zijn. De stelling van SDS en Vlabio dat de rechten en verplichtingen die overgaan krachtens artikel 7:663 BW de naleving van artikel 4 Wet Bpf zou betreffen, vindt geen steun in de tekst van de artikelen 7:663 en 7:664 BW, noch doet deze zienswijze recht aan het beschermingskarakter van de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (hierna: de Richtlijn). De pensioenverplichting krachtens de arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:663 BW over gegaan op SDS, nu de in artikel 7:664 lid 1 sub a tot en met c genoemde uitzonderingen zich niet voordoen. Het feit dat Cordaan een op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht bij het PFZW aangesloten instelling is, en SDS niet, maakt dit niet anders. SDS had zich vrijwillig bij PFZW kunnen dan wel - op grond van de cao VVT en artikel 23 PENSIOENWET - moeten aansluiten en [appellante] als deelnemer in de pensioenregeling van PFZW kunnen, respectievelijk moeten aanmelden, waartoe haar door PFZW ook uitdrukkelijk en herhaaldelijk de gelegenheid is geboden. SDS had ter uitvoering van de pensioenovereenkomst met [appellante] en haar van Cordaan overgekomen collega’s ook elders een uitvoeringsovereenkomst kunnen sluiten voor een pensioenregeling die gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die werd uitgevoerd door PFZW.

SDS en Vlabio hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat, wat er ook zij van een overgang van onderneming naar SDS, de eventueel door SDS overgenomen rechten en plichten zijn vervangen door de afspraken die tussen [appellante] en Vlabio zijn gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2012.

Het hof volgt dit betoog niet. Het nationale recht - en derhalve ook artikel 7:663 BW – dient steeds zoveel mogelijk uitgelegd te worden in het licht van het doel en de bewoordingen van de Richtlijn. Deze Richtlijn heeft tot doel om werknemers bescherming te bieden zowel ten aanzien van het behoud van hun baan als met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden wanneer hun bedrijf of een onderdeel daarvan wordt overgenomen door een ander bedrijf.

In verband met de uitleg van de Richtlijn heeft het Hof van Justitie in het arrest Daddy’s Dance Hall (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423) expliciet verboden om de arbeidsvoorwaarden van de werknemer onmiddellijk, dat wil zeggen tijdens of kort na de overgang van onderneming aan te passen. In dat arrest heeft het Hof voorts uitgemaakt dat de werknemer geen afstand kan doen van de rechten die de Richtlijn hem biedt, zelfs als de vakbonden daarmee instemmen. De lijn van dit arrest is herhaald in (onder meer) het arrest Martin/South Bank University (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 297). Deze rechtspraak bevestigt de doelstelling van de Richtlijn, te weten het verhinderen dat de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van de overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren.

In het onderhavige geval kon [appellante] als gevolg van de overgang van rechtswege naar SDS op grond van artikel 7:663 BW alle rechten en plichten die zij voorheen had jegens Cordaan, vanaf het moment van overgang doen gelden jegens SDS, daaronder begrepen haar pensioenaanspraak overeenkomstig de cao VVT. De nieuwe arbeidsovereenkomst die haar door Vlabio is aangeboden met ingang van de datum van overgang van onderneming, hield rechtstreeks verband met de overgang van onderneming en had kennelijk mede tot doel de verkrijger (SDS) te vrijwaren van (voortzetting van) de pensioenverplichting onder de voorwaarden die golden tot het moment van overgang van onderneming. SDS en/of Vlabio wilden blijkens de hiervoor in 2.10 gedeeltelijk geciteerde brief van Cordaan van 16 februari 2012 en de brief van [D.] aan [appellante] van 13 februari 2012, van deze pensioenverplichting af. Dat [appellante] op deze brieven niet heeft gereageerd, doet niet af aan de bescherming die haar toekomt op grond van de Richtlijn. Gesteld noch gebleken is dat SDS en/of Vlabio [appellante] - voldoende en correct - hebben geïnformeerd over de gevolgen van de overgang van onderneming en haar indiensttreding bij Vlabio voor haar pensioenaanspraken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Vlabio een pensioenvoorziening heeft getroffen die gelijkwaardig was aan de voor [appellante] geldende voorziening voor het moment van de overgang, en/of dat het totale arbeidsvoorwaardenpakket van [appellante] bij Vlabio ook bij gebreke van een pensioenvoorziening gelijkwaardig was aan het voorheen geldende arbeidsvoorwaardenpakket van [appellante] . Onder die omstandigheden komt aan het feit dat [appellante] een schriftelijke arbeidsovereenkomst met Vlabio heeft gesloten, voor zover in deze zaak van belang, niet de betekenis toe die SDS en Vlabio daaraan gehecht willen zien.

SDS en Vlabio hebben in incidenteel appel grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III houden, kort samengevat, in dat de vorderingen van [appellante] tegen Vlabio in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen.

Zoals hiervoor in principaal appel is overwogen, zijn in het kader van overgang van onderneming de rechten en plichten die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen Cordaan en [appellante] per 1 maart 2021 overgegaan op SDS. Vervolgens heeft Vlabio zich in de door haar met [appellante] eveneens per 1 maart 2012 gesloten arbeidsovereenkomst verplicht zorg te dragen voor een pensioen en de cao VVT toe te passen. Gezien het vorenstaande waren vanaf 1 maart 2012 zowel Vlabio als SDS jegens [appellante] gehouden tot nakoming van de pensioenverplichtingen jegens [appellante] uit de arbeidsovereenkomst die heeft bestaan tussen [appellante] en Cordaan, SDS op grond van overgang van onderneming en Vlabio op grond van haar eigen standpunt dat zij door het aangaan van een arbeidsovereenkomst met [appellante] de opvolgende werkgever van [appellante] is geworden. Vlabio heeft daar ook uitvoering aan gegeven door eigen bijdragen aan de pensioenregeling in te houden op het loon van [appellante] . Het hof concludeert dat zowel Vlabio als SDS gehouden waren zich aan te sluiten bij PFZW dan wel elders een uitvoeringsovereenkomst te sluiten voor een pensioenregeling die gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die werd uitgevoerd door PFZW.

Met de grieven I en II wordt derhalve tevergeefs opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder rechtsoverweging 10 tot en met 17, samengevat inhoudende dat Vlabio de pensioenregeling van PFZW moet toepassen, dat Vlabio zich moet aansluiten bij PFZW en dat de door Vlabio te betalen schadevergoeding is gebaseerd op de hoogte van het PFZW pensioen. SDS en Vlabio hebben hun stelling dat voor de hoogte van de door Vlabio te betalen schadevergoeding gekeken zou moeten worden naar wat in de branche van woondienstenaanbieders een gebruikelijke pensioenregeling is, niet nader geconcretiseerd zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Met grief III komen SDS en Vlabio op tegen het oordeel van de kantonrechter onder rechtsoverweging 19 van het bestreden vonnis, dat de vordering van [appellante] niet is verjaard. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, is met de brief van 24 mei 2018 van de gemachtigde van [appellante] de verjaring gestuit, zodat het door SDS en Vlabio gedane beroep op verjaring, uitgaande van een verjaringstermijn van vijf jaar, slechts betrekking heeft op de periode van 1 maart 2012 tot 24 mei 2013.

Met grief IV komen SDS en Vlabio op tegen het feit dat in het bestreden vonnis geen kostenveroordeling ten laste van [appellante] is uitgesproken, gelet op het feit dat haar vorderingen jegens SDS door de kantonrechter zijn afgewezen. Nu de grieven in het principaal appel slagen en de vorderingen van [appellante] voor zover ingesteld jegens SDS (alsnog) worden toegewezen, faalt ook deze grief.

De grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel falenn. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen jegens SDS zijn afgewezen en de vorderingen van [appellante] jegens SDS zullen alsnog worden toegewezen als hierna te melden. [appellante] heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat haar bewijsaanbod wordt gepasseerd.

SDS zal als de in het ongelijk te stellen partij alsnog, hoofdelijk naast Vlabio, worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg; SDS en Vlabio zullen eveneens als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel appel.