3.2
SNCU komt uitsluitend op tegen het eindvonnis en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, met haar grieven 2 en 3. Zij betoogt hierin, kort samengevat, dat de betreffende werknemers wel werkten onder leiding en toezicht van de betreffende inleners, en dat de arbeidsrelatie tussen hen en Lugera te beschouwen is als een uitzendrelatie in de zin van artikel 7:690 BW. Zoals overwogen heeft FNV haar vorderingen voorwaardelijk ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat het hof van oordeel zou zijn dat de betreffende arbeidsrelatie niet is aan te merken als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.
3.3.1
Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de grieven en de vorderingen van SNCU en FNV over te gaan, dient het hof – ambtshalve – te beoordelen of het (in voormelde zin) bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Dit is het geval.
3.3.2
SNCU heeft in eerste aanleg vorderingen ingesteld bij de kantonrechter te Haarlem. Lugera heeft – als gezegd – bij incident de onbevoegdheid van de Nederlandse en daarmee deze rechter ingeroepen. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 9 januari 2019 dit beroep verworpen, en daartoe overwogen dat de hoofdzaak tussen SNCU en Lugera tevens betrekking heeft op de onderliggende individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers van Lugera en dat die arbeidsovereenkomsten betrekking hebben op werkzaamheden in Nederland. Omdat de werknemers werken of werkten in Nederland achtte de kantonrechter zich bevoegd van de vorderingen van SNCU kennis te nemen.
3.3.3
De primaire vorderingen onder ii en iii van SNCU hebben betrekking op naleving van de (algemeen verbindend verklaarde) bepalingen van de cao voor Uitzendkrachten. De vordering onder ii heeft niet betrekking op een specifieke periode, de vordering onder iii heeft betrekking op het jaar 2014. Deze naleving ziet in casu op de arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen Lugera en een aantal van haar werknemers. Het gaat om die werknemers die door Lugera naar Nederland zijn gezonden teneinde daar op basis van specifieke door Lugera met hen gesloten overeenkomsten werkzaamheden te verrichten. Een drietal voorbeelden daarvan is door SNCU ingebracht als productie 16 bij dagvaarding in eerste aanleg. Lugera heeft deze arbeidsovereenkomsten ook overgelegd. Deze werknemers worden hierna ook ‘de werknemers’ genoemd. SNCU stelt dat de werkzaamheden van de werknemers in Nederland plaatsvonden en beroept zich daarbij op de tekst van deze drie overeenkomsten waarin is opgenomen dat deze werkzaamheden (uitsluitend) in Nederland plaatsvinden. Voor zover de werknemers naar de stellingen van SNCU in kwestie hun werkzaamheden (gewoonlijk) in Nederland verrichten, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 21 lid 1 sub b ad i Brussel I bis-Verordening bevoegd te oordelen over geschillen met betrekking tot die (individuele) arbeidsovereenkomsten. Indien er door de cao-sluitende partijen een instantie in het leven wordt geroepen tot naleving van (een aantal van) de arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op die arbeidsovereenkomsten, dan behoort vanuit het oogpunt van een effectieve rechtstoegang ook de Nederlandse rechter kennis te kunnen nemen van de geschillen, die door die instantie aanhangig worden gemaakt, zoals in dit geval door SNCU jegens Lugera. Dit oordeel vindt steun in artikel 2 WagwEU. De WagwEU is bedoeld als implementatie van de Handhavingsrichtlijn. In artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn is bepaald:
“(…) 3. De lidstaten zorgen er voor dat vakbonden en andere derde partijen zoals verenigingen en andere rechtspersonen die er, overeenkomstig de in het nationaal recht vastgestelde criteria, een rechtmatig belang bij hebben dat deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG worden nageleefd, namens of ter ondersteuning van de gedetacheerde werknemers of hun werkgevers, en met hun toestemming, gerechtelijke of administratieve procedures kunnen aanspannen met het oog op de uitvoering van deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG en/of de handhaving van de uit deze richtlijn en Richtlijn 96/71/EG voortvloeiende verplichtingen.”
De Nederlandse rechter is daarom bevoegd van de primaire vorderingen van SNCU kennis te nemen. Of de betreffende werknemers daadwerkelijk hun werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtten, zal bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen.
3.3.4
De Nederlandse rechter is tevens bevoegd van de subsidiaire vorderingen onder ii en iii en van de vorderingen onder iv en v van SNCU kennis te nemen. Deze vorderingen worden ingesteld voor geval zou komen vast te staan dat Nederland niet het gewone werkland van de werknemers was. In dat geval zijn de werknemers naar de stellingen van SNCU gedetacheerd vanuit Roemenië naar Nederland teneinde aldaar tijdelijk werkzaamheden te verrichten en vallen daarmee naar die stellingen onder het bereik van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn. Deze EU-richtlijnen zijn in Nederland geïncorporeerd onder andere in artikel 6 aanhef en onder c Rv. Genoemd artikellid bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende een individuele arbeidsovereenkomst indien de arbeid tijdelijk in Nederland wordt verricht, voor zover het betreft een rechtsvordering met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, welke is gegrond op (onder meer) artikel 2 van de WagwEU, artikel 7, 7a, 13 of 15 van de WML, artikel 8, 8a of 11 van de WAADI alsmede artikel 5, eerste lid, onder b, d, e, of f, van de AWGB. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. Nu de activiteiten van SNCU strekken tot naleving van de verplichtingen die ook jegens de werknemers in acht moeten worden genomen, is er aanleiding artikel 6 aanhef en onder c Rv aldus uit te leggen, dat dit ook rechtsmacht verschaft aan de Nederlandse rechter in geval van vorderingen zoals ingesteld door SNCU, ter waarborging van de naleving van bepalingen uit algemeen verbindend verklaarde cao’s die van toepassing zijn op tijdelijk in Nederland tewerkgestelde werknemers.
3.3.5
Lugera heeft aangevoerd dat in de (drie) individuele arbeidsovereenkomst gekozen is voor de exclusieve bevoegdheid van de Roemeense rechter, maar dat standpunt wordt door het hof verworpen. Die rechtskeuze is in de betreffende arbeidsovereenkomsten niet te lezen. In bepaling R van de betreffende arbeidsovereenkomsten staat slechts:
“De conflicten in verband met het beëindigen, het uitvoeren, het wijzigen, het schorsen van bijgaande arbeidsovereenkomst voor tijdelijke arbeid worden opgelost door de bevoegde teritoriële rechtbank, in overeenstemming met de wet”.
Er wordt hier slechts verwezen naar ‘de (cursivering van het hof) bevoegde (lees:) territoriale rechtbank’. Waarom dat de Roemeense rechter zou zijn heeft Lugera niet althans onvoldoende toegelicht en uit al het voorgaande volgt dat de bevoegde (territoriale) rechter de Nederlandse rechter is.
3.3.6
De Nederlandse rechter is bevoegd van de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] kennis te nemen, (reeds) omdat [geïntimeerde 2] ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg in Nederland woonachtig was.
3.4.1
Lugera beroept zich er op dat in de (drie) individuele arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze voor Roemeens recht is gemaakt. Het hof zal in het midden laten of dat het geval is omdat dat voor de uitkomst van de zaak niet relevant is. Daarbij geldt dat problematisch is dat slechts van drie werknemers een arbeidsovereenkomst is overgelegd, en dat partijen amper gedetailleerde informatie hebben verstrekt over alle werknemers die in en of na 2014 door Lugera in Nederland zijn tewerkgesteld. Meer in het bijzonder is niet bekend of zij slechts – zoals de drie werknemers van wie wel een contract is ingebracht – gedurende een vol jaar in Nederland hebben gewerkt, en daarvoor en daarna niet meer voor Lugera hebben gewerkt, dan wel of deze werknemers voorafgaand en/of na afloop van de uitzending naar Nederland (wel) lange(re) tijd voor Lugera in Roemenië (of een ander land) hebben gewerkt. In het navolgende zal er – bij wege van veronderstelling – van worden uitgegaan dat Lugera en haar (in het kader van deze zaak relevante) werknemers niet hebben gekozen voor de toepasselijkheid van Roemeens recht.
3.4.2
Aldus moet met toepassing van artikel 8 en 9 Rome I dan wel de Detacheringsrichtlijn, welke is geïmplementeerd in de WagwEU, en de Handhavingsrichtlijn worden bepaald, welk recht en welke wetsbepalingen op de onderhavige vorderingen van SNCU van toepassing is. Ín artikel 8 lid 2 Rome I is het volgende bepaald:
“Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar, of bij gebreke daarvan van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.”
De Detacheringsrichtlijn en de WagwEU voorzien– samengevat – in bescherming voor gedetacheerde werknemers in die zin dat lidstaten erop toe zien dat deze ten aanzien van arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden op gelijke wijze als de eigen onderdanen worden behandeld.
3.4.3
Het hof stelt voorop dat op SNCU de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat Nederland moet worden aangemerkt als het land waar de werkzaamheden van de werknemers gewoonlijk worden verricht. Vast staat dat de werknemers door Lugera in Roemenië zijn geworven en dat zij na afloop van het werk in Nederland naar Roemenië terugkeren. Sociale premies worden in Roemenië afgedragen, en aldaar wordt door de werknemers pensioen opgebouwd. Dat gedurende een jaar werkzaamheden in Nederland worden verricht, dat daarvoor in Nederland belasting en premies volksverzekeringen worden ingehouden en afgedragen en dat, om dat mogelijk te maken, ook een BSN wordt aangemaakt, maakt niet dat daarmee gezegd moet worden dat de arbeid gewoonlijk vanuit Nederland wordt verricht. Het hof merkt voorts op dat de door SNCU ingebrachte brochures van Lugera (productie 5 bij dagvaarding) duidelijk vermelden dat het om tijdelijke tewerkstelling in Nederland gaat. Zo wordt uitgelegd: ‘Lugera betaalt je € 80,- om naar Nederland te reizen en € 80,- om weer naar huis te gaan’, en ‘Waar je ook werkt, je pensioen wordt uitbetaald in jouw thuisland’. Daarbij komt dat SNCU er zelf gedurende lange tijd van is uitgegaan dat Nederland niet het gewone werkland is van de werknemers. Dat blijkt uit het volgende. SNCU is haar onderzoek naar Lugera aangevangen op 13 november 2014. Zij heeft die dag Lugera verzocht stukken te verstrekken. SNCU heeft stukken verstrekt op 22 december 2014, waarna SNCU Lugera op 6 maart 2015 schreef dat zij een gegrond vermoeden had dat Lugera de cao voor Uitzendkrachten niet naleefde. SNCU kondigde aan Providius opdracht te geven hierna onderzoek te doen. Providius heeft op 28 mei 2015 controle verricht bij Lugera en daarvan bevindingen opgesteld. Lugera is vanaf 24 september 2015 in de gelegenheid gesteld op die bevindingen te reageren. Lugera heeft dat gedaan op 6 november 2015. Naar aanleiding daarvan heeft Providius op 2 december 2015 een ‘definitieve rapportage controle naleving cao voor Uitzendkrachten’ opgesteld. In deze definitieve rapportage wordt de indicatieve materiële schadelast bepaald op € 69.290,-. Dit was een afwijking van het aanvankelijk door Providius ter zake genoemde bedrag van € 92.860,- . Het verschil tussen beide bedragen vloeit voort uit het feit dat genoemde € 92.860,- er op is gebaseerd dat de hele cao voor Uitzendkrachten op de Lugera-werknemers van toepassing is, terwijl het bedrag van € 69.290,- uitgaat van de veronderstelling dat alleen de ‘harde kern-voorwaarden’ (uit artikel 46 cao) op hen van toepassing zijn. De hele cao is (ook volgens SNCU) van toepassing indien de werknemers hun gewone werkland in Nederland hebben terwijl alleen de harde kernvoorwaarden van toepassing zijn indien de werknemers zijn gedetacheerd. Vanaf 2 december 2015 tot aan de datum van dagvaarding op 22 augustus 2018 hebben SNCU (en Providius) aanspraak gemaakt op € 69.290,- aan indicatieve materiële schadelast. Met andere woorden: nadat Lugera bij wijze van verweer tegenover Providius en SNCU had aangevoerd dat het hier om gedetacheerde werknemers ging, voor wie Nederland niet het gewone werkland was, zijn Providius en SNCU blijkens hun correspondentie met Lugera, waaronder ook een sommatie om tot betaling over te gaan, er vanaf 2 december 2015 stelselmatig van uitgegaan dat dat verweer juist was. Het hof is van oordeel dat SNCU mede bezien in het licht van het voorgaande onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de werknemers hun werkzaamheden ‘gewoonlijk’ in Nederland verrichtten.
3.4.4
Al met al wordt de arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en Lugera daarmee, op grond van artikel 8 lid 3 Rome I verordening, in beginsel beheerst door Roemeens recht. De werknemers zijn immers in dienst genomen door het in Roemenië gevestigde kantoor van Lugera. Dat laat onverlet dat op grond van artikel 9 Rome I bepalingen van bijzonder dwingend Nederlands recht van toepassing kunnen zijn, als ook op grond van de WAGA en de WagwEU.
Conclusie ten aanzie van de primaire vorderingen onder ii en iii
3.5
De primaire vorderingen onder ii en iii van SNCU zijn er op gebaseerd dat Nederland het gewone werkland van de werknemers is en daarmee de hele cao voor Uitzendkrachten van toepassing is. Zoals overwogen onder 3.4.4 verwerpt het hof dat betoog. Deze primaire vorderingen worden daarom afgewezen.
Subsidiaire vorderingen onder ii en iii en de vorderingen onder iv en v
Het hof zal deze vorderingen bespreken aan de hand van de volgende onderwerpen:
3.6.1
De subsidiaire vorderingen onder ii en iii en de vorderingen onder iv en v van SNCU – en de grieven 2 en 3 – zijn er op gebaseerd dat de werknemers in een uitzendsituatie werken, en dat op de driehoeksverhouding (Lugera – werknemers – inleners) artikel 7:690 BW van toepassing is. Voor die toepasselijkheid is vereist dat de leiding en toezicht over de werknemers wordt uitgeoefend door de inlener. Het hof is van oordeel dat Lugera onvoldoende gemotiveerd de stelling van SNCU dat leiding en toezicht door de inlener wordt uitgeoefend, heeft betwist. Daarmee is sprake van een uitzendrelatie en kwalificeert de betreffende driehoeksverhouding als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Daartoe is het volgende redengevend.
3.6.2
In artikel 7:690 BW is bepaald:
‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever (…) ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’
Het woord ‘uitzendovereenkomst’ duidt daarmee op een 690-relatie. Lugera voert aan - en SNCU betwist - dat in artikel 7:690 BW besloten ligt dat het moet gaan om een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Omdat, zoals hiervoor overwogen, op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers in kwestie geen Nederlands recht van toepassing is, zou indien het betoog van Lugera juist is, uit dit standpunt volgen dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Het betoog van Lugera is echter niet juist. Het algemeen verbindend verklaarde artikel 46 cao voor Uitzendkrachten en Bijlage IV verklaren een aantal bepalingen van de Uitzend-cao van toepassing op werknemers die, kort gezegd, werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht. Delen van de cao kunnen dus van toepassing zijn op dergelijke overeenkomsten, waaruit volgt dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW niet vereist is dat sprake is van een contract naar Nederlands recht. Zoals SNCU terecht betoogt: dat zou ook de grondslag ontnemen aan de WagwEU.
3.6.3
Lugera heeft zich gedurende vele jaren, en in ieder geval tot 2017, naar buiten toe gepresenteerd als een uitzendorganisatie. Dat blijkt uit het volgende.
( i) In het handelsregister van de Kamer van Koophandel had Lugera tot aan haar uitschrijving per 5 december 2017 als haar activiteiten genoemd: “Uitzendbureaus”, met daarna de toevoeging: “Werving & selectie, uitzendbureau en salarisadministratie”. Bij die activiteiten werd dus niet genoemd dat Lugera onder haar eigen leiding en toezicht werknemers tewerkstelde, maar werd wel melding gemaakt van het zijn van uitzendbureau.
(ii) In haar eigen communicatie, zoals de hierboven genoemde voor uitzendkrachten bestemde brochures, presenteerde Lugera zich als uitzendbureau, en noemde zij haar werknemers uitzendkrachten.
(iii) Ook in de arbeidsovereenkomst met de werknemers (voor zover aan het hof ter beschikking gesteld) wordt (in de Nederlandse vertaling daarvan) de werknemer aangeduid met uitzendkracht en Lugera als uitzendbureau.
(iv) Toen SNCU Lugera er vanaf 13 november 2014 over informeerde onderzoek te gaan doen naar een juiste toepassing door Lugera van de cao voor Uitzendkrachten, reageerde Lugera hierop herhaaldelijk door te stellen geheel of vrijwel geheel aan die verplichtingen te hebben voldaan, maar niet door te stellen dat zij, Lugera, geen uitzendbureau was en niet onder de werking van de cao viel. Ook schreef Lugera via haar toenmalige advocaat aan SNCU dat niet de gehele cao voor Uitzendkrachten op haar van toepassing was, maar slechts een gedeelte. Nadat SNCU Lugera op 4 maart 2016 er schriftelijk op had gewezen dat een indicatieve materiële benadeling van € 69.290,- was vastgesteld, antwoordde de advocaat van Lugera hierop dat de geconstateerde afwijkingen van de cao zouden worden hersteld, welk gesprek door SNCU schriftelijk werd bevestigd en naar aanleiding waarvan Lugera wederom niet het standpunt innam dat genoemde cao niet van toepassing was omdat Lugera niet onder de werkingssfeer daarvan viel. Op 23 april 2016 schreef genoemde advocaat van Lugera aan SNCU dat erkend werd dat sprake was van immateriële afwijkingen in die zin dat Lugera “er gewoonweg niet van op de hoogte is geweest dat enkele algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten dienden te worden toegepast betreffende uitzendkrachten die vanuit Roemenië (…) tewerk werden gesteld in Nederland.” Vervolgens is er tussen SNCU en Lugera in 2017 veelvuldig gecorrespondeerd over de door SNCU vastgestelde tekortkomingen, waarbij Lugera bleef stellen te hebben voldaan aan de vereisten van de cao voor Uitzendkrachten, en nimmer het standpunt innam niet onder die cao te vallen omdat zij geen uitzendbureau was. Nog op 10 januari 2018 betoogde de advocaat van Lugera dat was voldaan aan alle vereisten van de cao voor Uitzendkrachten.
( v) [geïntimeerde 2] heeft als Group Managing Partner van Lugera een memo geschreven ten behoeve van de door Providius verrichte hercontrole op 8 september 2016, welk memo begon met:
‘Lugera heeft in 9 landen uitzendkrachten werken met, heden, een totaal van rond de 15.000 personen. In Nederland heeft Lugera een zeer kleine organisatie en heeft nog nooit meer dan 500 uitzendkrachten aan het werk gehad op enig moment (…)
Gezien de enorme complexiteit van de Nederlandse salarisadministratie en het feit dat Lugera een Oost Europees uitzendbureau is (…) voldoen de Nederlandse salarisstroken niet aan alle vereisten’.
(vi) Lugera citeert uit een door haarzelf ingebrachte productie (productie 1 in het bevoegdheidsincident in de procedure in eerste aanleg) in het kader van het bevoegdheidsverweer. Deze productie betreft een ‘contract (…) inzake de aanstelling van werknemers voor het uitvoeren van werkzaamheden’, waarin Lugera als Aanbieder is gedefinieerd en de klant/inlener als Afnemer. In dit contract is in artikel III (Rechten en verplichtingen van de Afnemer) in lid 3 – in de Nederlandse vertaling – bepaald
“Gedurende de tijdelijke aanstelling, geeft de Afnemer namens de Aanbieder taken aan de werknemer en organiseert, controleert en voert het beheer over hun werkzaamheden, geeft instructies voor dit doel, zorgt voor gunstige werkomstandigheden, beroepsveiligheid en gezondheidsbescherming, gelijkwaardig aan die van zijn andere werknemers”.
Uit deze bepaling volgt klip en klaar dat de inlener namens Lugera leiding en toezicht uitoefent, precies zoals het in een uitzendrelatie pleegt te geschieden.
3.6.4
Nu Lugera zich aldus jarenlang en stelselmatig heeft gepresenteerd en gedragen als uitzendbureau, kon zij ter onderbouwing van haar (daarmee vrijwel blote) ontkenning een uitzendbureau te zijn, niet volstaan met het verstrekken van slechts enkele verklaringen van enkele inleners, kort gezegd inhoudend dat de betreffende werknemers niet onder leiding en toezicht stonden van de inlener, maar onder feitelijke leiding en toezicht van Lugera hebben gewerkt. Lugera betoogt onder verwijzing naar de door haar overgelegde verklaringen van een voormalig werkneemster ( [naam 1] ) en van een teamleidster ( [naam 2] ) dat zij via [naam 2] (naar moet aangenomen worden: een vaste medewerker) leiding en toezicht uitoefende over de (Roemeense) werknemers. Het hof leidt uit deze verklaring af dat [naam 2] , zoals [naam 1] aangeeft, ook vanwege de taal, fungeerde als aanspreekpunt voor de tewerkgestelde werknemers, en als een ‘go between’ tussen de inlener, Lugera en de werknemers. Hieruit volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, dat [naam 2] belast was met het feitelijk gezag over de werknemers, én dat dit gedelegeerd gezag was afkomstig van Lugera en niet van de inlener. [naam 2] verklaart weliswaar dat zij instructies kreeg van Lugera, en dat door de inlener gewenste wijzigingen in de opdracht niet altijd werden opgevolgd, maar zij onderbouwt dit niet met concrete voorbeelden. Ook het feit dat [naam 2] de teamleidster ten behoeve van [naam 1] tolkte, is daartoe een onvoldoende onderbouwing. Concluderend is het hof daarom van oordeel dat Lugera, gelet op alle hierboven genoemde omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist een uitzendbureau te zijn.
Loonsom
3.6.5
Voor zover Lugera bedoeld heeft in eerste aanleg te stellen dat zij geen uitzendbureau is omdat de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtig loon op de jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, is het hof van oordeel dat Lugera ook dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Lugera verwijst slechts naar een productie waarop alleen en zonder enige verdere toelichting in twee regels is vermeld:
RO – all employees NL
Wage taxes 5,556,334 99,877”.
Uit deze productie valt niets af te leiden.
3.6.6
Aldus heeft Lugera de stelling van SNCU dat zij (Lugera) een uitzendbureau is, onvoldoende gemotiveerd betwist. De betreffende werknemers moeten aldus worden aangemerkt als uitzendkracht in de zin van artikel 7:690 BW.
3.6.7
De conclusie is daarom dat genoemde driehoeksrelatie een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW. De grieven 2 en 3 van SNCU slagen.
Toepasselijkheid cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche
3.7.1
Lugera is geen lid van de werkgeversorganisatie die de cao voor Uitzendkrachten en/of de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche heeft gesloten. Lugera is daarmee geen gebonden werkgever. SNCU heeft ook niet gesteld dat genoemde cao’s als zodanig op een andere wijze op Lugera van toepassing zijn – bijvoorbeeld doordat Lugera deze in de met haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing zou hebben verklaard – anders dan op grond van een algemeen verbindend verklaring. Dat brengt het hof tot de conclusie dat Lugera slechts gehouden kan zijn genoemde materiële bepalingen uit de cao’s na te leven gedurende de perioden dat deze algemeen verbindend waren verklaard.
3.7.2
Partijen verwijzen herhaaldelijk naar artikelen uit de toepasselijke cao voor Uitzendkrachten. SNCU heeft (slechts) een exemplaar overgelegd van de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2018/2019 (Stcrt. 2018, 22078). Deze cao is op de vorderingen tot betaling van het onder iii subsidiair gevorderde niet van toepassing, omdat het geschil het jaar 2014 betreft. Partijen maken wat betreft de toepasselijke cao melding van artikel 35 als het gaat om de vakantiedagen en artikel 46 als het gaat om de uitzendkrachten met een buitenlandse arbeidsovereenkomst. Partijen noemen die cao “de cao voor Uitzendkrachten 2012-2017”. Het hof is niet bekend met een algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2012-2017. De door de sociale partners overeengekomen cao voor Uitzendkrachten 2012-2017 behandelt niet in artikel 35 de vakantiedagen maar in artikel 55, en genoemde cao behandelt niet in artikel 46 de uitzendkrachten met een buitenlandse arbeidsovereenkomst, maar in artikel 66. Evenwel komt de door SNCU in de dagvaarding eerste aanleg gebruikte nummering (en waarop Lugera heeft gereageerd) wel overeen met de nummering in de algemeen verbindend verklaarde cao voor Uitzendkrachten 2013-2015 (Stcrt. 2013, 24920). Het hof zal daarom van die cao uitgaan.
3.8.1
Uit hetgeen hierboven onder 3.4.3, 3.4.4, 3.5 en 3.6.2 is overwogen volgt dat (op de werknemers) niet de hele cao voor Uitzendkrachten van toepassing is, maar slechts een gedeelte hiervan. SNCU baseert haar subsidiaire vorderingen op de toepasselijkheid van de zogenaamde harde kernvoorwaarden. Lugera ontkent niet dat harde kernvoorwaarden van toepassing zijn (indien sprake is van een artikel 7:690 BW-relatie). Partijen verschillen van mening wat die harde kernvoorwaarden inhouden, en of ze door Lugera zijn overtreden. Lugera heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord, randnummer 64 e.v.) betwist dat SNCU gerechtigd is schadevergoeding te vorderen. Dit verweer slaagt niet, omdat deze bevoegdheid van SNCU voortvloeit uit artikel 53 cao voor Uitzendkrachten in combinatie met artikel 5 van de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche alsmede Reglement II van laatstgenoemde cao, en in het bijzonder daarvan artikel 9 lid 2.
3.8.2
De subsidiaire vordering onder iii van SNCU tot nabetaling door Lugera van € 69.290,- is als volgt onderbouwd. De niet-uitgekeerde bedragen zijn:
- vakantiedagen € 22.703,-
- feestdagen € 33.070,-
- vakantiebijslag over vakantiedagen € 10.892,-
- vakantiebijslag over feestdagen € 2.625,-
3.8.3
De vaststelling van de vakantiedagen is in de cao voor Uitzendkrachten geregeld in artikel 35, de regeling omtrent de feestdagen in artikel 38 en de over de looncomponenten verschuldigde vakantietoeslag in artikel 36. Al deze artikelen zijn in artikel 46 van de cao van toepassing verklaard, omdat artikel 46 eindigt met de bepaling: ‘Bijlage IV is op deze arbeidsovereenkomst van toepassing’, terwijl in deze Bijlage IV de genoemde artikelen 35, 36 en 38 op de werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst expliciet van toepassing zijn verklaard. Lugera heeft dat, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.8.4
Voor zover Lugera heeft bedoeld te stellen dat genoemde werknemers met een buitenlandse arbeidsovereenkomst geen recht hebben op de vakantieaanspraak van artikel 35 lid 1 cao (zestien uur bij elke volledige gewerkte maand), faalt dat betoog. Krachtens lid 1 van genoemd artikel heeft elke uitzendkracht recht daarop. Lid 5 bepaalt dat op verzoek van de uitzendkracht de bovenwettelijke vakantiedagen in geld kunnen worden gecompenseerd, maar dat laat onverlet het recht op die bovenwettelijke dagen.
3.8.5
Voor zover Lugera heeft bedoeld te stellen dat het in artikel 35 lid 1 cao genoemde recht slechts geldt voor uitzendkrachten die werken op basis van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, faalt dat betoog evenzo. Lid 6 van genoemd artikel bepaalt dat ter opbouw van de zestien uur per maand de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding, een aanvulling voor vakantiedagen ontvangt, uitgedrukt in een percentage van zijn feitelijk loon. Uit de door Lugera verstrekte gegevens blijkt niet dat dat is gebeurd.
3.8.6
Lugera heeft de betreffende vorderingen ten slotte betwist door te stellen dat zij 5% meer betaalt dan is verschuldigd, om er zeker van te zijn dat aan alle verplichtingen is voldaan. Dit verweer faalt reeds, omdat Lugera in het kader van het voldoen aan de cao op het punt van de harde kernvoorwaarden, (ten minste) zou moeten stellen en onderbouwen dat ten aanzien van alle betreffende werknemers op individueel niveau is voldaan aan die harde kernvoorwaarden met de extra betaling van 5% bovenop het reguliere loon. Lugera heeft verzuimd om duidelijk te maken wat haar minimumverplichtingen zijn, en dat zij daarbovenop 5% betaalt. Ook dit verweer slaagt dus niet.
3.8.7
Lugera heeft er nog op gewezen dat zij slechts gehouden is de cao’s na te leven en dat SNCU slechts bevoegd is te handhaven gedurende de periodes dat deze algemeen verbindend waren verklaard. De cao voor Uitzendkrachten was onder andere algemeen verbindend van 17 september 2013 tot en met 17 september 2015 (Stcrt. 2013, 24920), dat wil zeggen gedurende het hele jaar waarop de onderhavige vorderingen onder iii betrekking hebben. Het bedrag van € 69.290,- aan achterstallige betalingen is gebaseerd op de cao voor Uitzendkrachten, en die was dus heel 2014 algemeen verbindend verklaard. De cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche was algemeen verbindend van 2 juni 2011 tot en met 28 maart 2014 en van 1 september 2014 tot en met 31 december 2014. De handhavingsbevoegdheid van SNCU is geregeld zowel in artikel 53 van de cao voor Uitzendkrachten (die zoals gemeld gedurende het hele jaar 2014 algemeen verbindend was verklaard) als nader uitgewerkt in de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Nu de materiële verplichtingen tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten het hele jaar bestaan, en deze verplichtingen gehandhaafd moeten kunnen worden is het hof van oordeel – in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458 – dat SNCU bevoegd is een vordering in te stellen die betrekking heeft op de tekortkomingen over het hele jaar 2014. Het verweer dienaangaande van Lugera slaagt niet.
Conclusie ten aanzien van de subsidiaire vordering onder iii tot nabetaling van € 69.290,-
3.8.8
Deze vordering zal worden toegewezen. Lugera wordt veroordeeld deze betaling binnen twee maanden na betekening van dit arrest te doen. Tevens zal Lugera worden veroordeeld tot het aan SNCU overleggen van betaalbewijzen en specificaties. De termijn waarbinnen dit dient te geschieden, zal worden bepaald op drie maanden na betekening van dit arrest. Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding aan deze veroordelingen een dwangsom te verbinden.
De subsidiaire vordering onder ii en de vorderingen onder iv en v nader beschouwd
3.9
SNCU vordert onder v veroordeling van Lugera van € 34.200,- als schadevergoeding, op grond van artikel 9 van reglement II behorend bij de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Lugera heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat aan een vastgesteld bedrag van € 69.290,- aan tekortkomingen, genoemd bedrag van € 34.200,- aan schadevergoeding is gekoppeld. Het gevorderde bedrag van € 34.200,- zal daarom, met de daarover gevorderde wettelijke rente, worden toegewezen.
3.12
SNCU heeft aanspraak gemaakt op een forfaitair bedrag van € 2.475,18 aan gemaakte buitengerechtelijke kosten inclusief 21% btw (vordering vii). Dat SNCU aanspraak heeft op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten heeft Lugera niet betwist. SNCU is daarbij uitgegaan van de in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten opgenomen staffel, alsmede van toewijsbare bedragen van € 92.860,- en € 34.200,-. Omdat het hof echter bedragen van € 69.290,- en € 34.200,- zal toewijzen, heeft SNCU ter zake aanspraak op een bedrag van € 2.189,98 inclusief 21% btw, te vermeerderen met de daarover gevorderde wettelijke rente. Dit bedrag zal derhalve onder afwijzing van het meer of anders gevorderde worden toegewezen.
3.13
De vorderingen van FNV zijn voorwaardelijk ingesteld, namelijk uitsluitend voor zover het hof van oordeel is dat geen sprake is van uitzending als bedoeld in artikel 7:690 BW. Aan die voorwaarde is niet voldaan, zodat de vorderingen van FNV niet verder hoeven te worden beoordeeld.
Bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde 2]
3.14.1
SNCU stelt [geïntimeerde 2] als bestuurder van Lugera op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk. Die aansprakelijkheid is er op gebaseerd dat [geïntimeerde 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Lugera haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen, en hem aldus een ernstig verwijt kan worden gemaakt. SNCU acht daarbij van belang dat [geïntimeerde 2] enig en zelfstandig bestuurder van Lugera is, group managing partner is van het Lugera concern en aldus het beleid van Lugera bepaalt. [geïntimeerde 2] is van meet af aan op de hoogte geweest van de cao-overtredingen en de daaruit voortvloeiende forfaitaire schadevergoeding. Tot op heden is nog geen euro aan de werknemers betaald. Bovendien is het verwijtbaar dat [geïntimeerde 2] Lugera uit het handelsregister van de KvK heeft laten uitschrijven, zonder SNCU daarvan op de hoogte te stellen als ook dat de Nederlandse tak van de website van Lugera niet meer te raadplegen is. Daarmee wil [geïntimeerde 2] het kennelijk doen voorkomen alsof er door Lugera geen werkzaamheden meer worden verricht in Nederland. In strijd met artikel 2:394 BW is nimmer een jaarrekening van de onderneming gedeponeerd in het handelsregister. Dit alles terwijl [geïntimeerde 2] er vanaf 13 november 2014 althans 6 maart 2015 rekening mee moest houden dat SNCU een vordering op Lugera zou blijken te hebben, aldus – nog steeds – SNCU.
3.14.2
[geïntimeerde 2] heeft betwist dat de jaarrekeningen niet, althans te laat zouden zijn gedeponeerd. Hij heeft er op gewezen dat Lugera er SNCU op 26 april 2016 al op heeft gewezen dat zij de activiteiten van Lugera in Nederland ‘on hold’ zou zetten, hangende de onderhavige kwestie. Toen vervolgens iedere procedurele actie van SNCU uitbleef, restte haar niets anders dan van de staking van de activiteiten in Nederland in het Handelsregister melding te maken. [geïntimeerde 2] heeft getracht alles in het werk te stellen om aan de wet- en regelgeving te voldoen, onder andere door er zorg voor te dragen dat aan alle arbeidskrachten ruimschoots voldoende is betaald, in de regel veelal 5% boven het wettelijk minimumloon en boven hetgeen conform de cao voor Uitzendkrachten verplicht zou zijn geweest. Aldus is hem geen persoonlijk ernstig verwijt te maken, aldus – nog steeds - [geïntimeerde 2] . Het hof overweegt als volgt.
3.14.3
Dat het niet evident was, dat Lugera aan de vorderingen van SNCU diende te voldoen, blijkt reeds uit het feit dat de vorderingen van SNCU in eerste aanleg zijn afgewezen. Het hof oordeelt dat die afwijzing ten onrechte is gebeurd en wijst de vorderingen van SNCU gedeeltelijk toe. De door SNCU genoemde omstandigheden zijn echter niet van dien aard dat op grond daarvan [geïntimeerde 2] een ernstig (persoonlijk) verwijt te maken valt. [geïntimeerde 2] is niet namens Lugera een overeenkomst aangegaan, wetende dat Lugera deze niet zou kunnen nakomen. Evenmin is voldoende duidelijk gesteld, laat staan gebleken, dat Lugera de onderhavige verplichtingen door wanbeleid of opzet van [geïntimeerde 2] niet is nagekomen.
3.14.4
De conclusie is dat de vorderingen gericht tegen [geïntimeerde 2] terecht zijn afgewezen.
Partijen hebben geen voldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen worden dan ook van de hand gewezen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
