Uitspraken

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Met grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond en dat het handelen van [appellant] ernstig verwijtbaar is. Volgens [appellant] valt hem ten aanzien van het aanvragen en registreren van de vakanties niets te verwijten. De registratie van vakantiedagen vond vaak achteraf plaats. [appellant] heeft deze vakantie ook niet stiekem genoten. Voor iedereen was duidelijk dat hij op vakantie was. Nadat de discussie over het registreren van zijn vakantie uren begon, heeft hij bij e-mail van 16 november 2022 direct aangegeven dat hij akkoord was met de registratie van de vakantie-uren. Daar komt bij dat [appellant] uitging van de stilzwijgende afspraak dat hij geen vakantie hoefde te registreren ter compensatie van zijn overuren. Er is geen sprake van bewust onoorbaar handelen, maar er bestond een cultuur van informele compensatie. Voorts stelt [appellant] dat de kwestie na het gesprek op 14 november 2022 was afgerond en dat daarom vervolgens niet alsnog naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst kon worden gestreefd. Elan Wonen had ook kunnen volstaan met een waarschuwing. Tot slot meent [appellant] dat Elan Wonen op de hoogte was van zijn handelen, of daarvan op z’n minst van op de hoogte had moeten zijn. Elan Wonen had hem hierop moeten aanspreken. Het verwijt dat [appellant] gemaakt kan worden staat in verhouding tot de verwijten die Elan Wonen gemaakt kunnen worden. [appellant] meent dat het Elan Wonen onder meer te verwijten valt dat zij in het geheel geen overuren registreert of compenseert en dat zij artikel 7:610b BW niet is nagekomen.

Het hof is van oordeel dat [appellant] verwijtbaar heeft gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 (opzettelijk) niet in het verlofsysteem van Elan Wonen te registreren en door vervolgens om uitbetaling van zijn openstaande vakantiedagen te vragen. Vaststaat dat [appellant] een aanstelling heeft van 24 uur per week, dat zijn uren in de periode van 1 december 2020 tot en met 31 maart 2021 tijdelijk zijn verhoogd naar 32 uur per week en dat zijn aanstelling nadien weer op 24 uur per week is gezet. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij ook na 1 april 2021 structureel overuren heeft gemaakt (in 2021 werkte hij gemiddeld 36,5 uur per week werkte en in 2022 ongeveer 28 uur per week), ter onderbouwing waarvan hij heeft verwezen naar drie door hemzelf opgestelde urenoverzichten. Naar het oordeel van het hof is dat – mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Elan Wonen – evenwel onvoldoende om te concluderen dat hij de door hem gestelde overuren ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Wel staat vast dat [appellant] Elan Wonen na 1 april 2021 meerdere malen heeft verzocht om een urenuitbreiding of een compensatie voor de door hem gemaakte overuren. Niet is in geschil dat Elan Wonen steeds heeft geweigerd om hiervoor toestemming te verlenen. Elan Wonen heeft daarbij steeds aangegeven dat de werkzaamheden van [appellant] als [functie] bij Elan Wonen binnen 24 uur per week haalbaar zouden moeten zijn. Nadien heeft [appellant] echter bewust in strijd met deze duidelijke instructie(s) van zijn werkgever gehandeld door zijn vakantiedagen in de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 niet te registreren ter compensatie van het door hem gestelde structurele overwerk. [appellant] deed dit, terwijl hij ingevolge artikel 3.5.6 van de cao geen recht had op een vergoeding voor overwerk. Daar komt bij dat [appellant] in november 2022, in reactie op een verzoek daartoe van Elan Wonen, heeft gevraagd om uitbetaling van zijn bovenwettelijke vakantie-uren. Hiermee heeft [appellant] opnieuw bewust in strijd met de duidelijke instructie van Elan Wonen gehandeld dat zijn overuren niet worden gecompenseerd (niet in tijd en ook niet in geld). Dit gedrag is kwalijk en kan [appellant] worden aangerekend. [appellant] heeft op deze manier getracht alsnog een compensatie voor zijn overuren te bewerkstelligen, terwijl hij wist dat Elan Wonen niet tot urenuitbreiding of compensatie van de door [appellant] gemaakte overuren bereid was. Dat Elan Wonen op de hoogte was van de door [appellant] genoten vakanties, betekent niet dat zij ook wist dat hij die vakantie-uren niet registreerde. Het verwijt van Elan Wonen is niet dat [appellant] vakantie genoot maar dat hij de genoten vakantie-uren vervolgens niet registreerde in het verlofsysteem. Van een stilzwijgende afspraak om geen vakantie te registreren ter compensatie van gemaakte overuren is niet gebleken. Ook indien wel sprake zou zijn van een dergelijke afspraak, dan nog geldt dat Elan Wonen in dit specifieke geval expliciet heeft verboden om de overuren te compenseren. Ook deze door [appellant] aangevoerde omstandigheid maakt zijn gedrag derhalve niet minder verwijtbaar. Het hof acht het voorts verwijtbaar dat [appellant] in zijn verweerschrift in eerste aanleg in februari 2023 heeft gesteld dat hij vanwege een ingrijpende operatie voorlopig nog niet ‘de oude’ zal zijn en derhalve zijn werk bij Elan Wonen nog niet kan hervatten, terwijl hij in diezelfde maand wel voor een andere werkgever is gaan werken en daar vergelijkbare werkzaamheden is gaan verrichten. Zijn verklaring over zijn arbeidsongeschiktheidssituatie is derhalve in strijd met de waarheid en daarmee verwijtbaar.

Gelet op het voorgaande is het handelen van [appellant] zodanig verwijtbaar dat in redelijkheid niet van Elan Wonen kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Grief 1 faalt derhalve. Ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing in een dergelijk geval niet in de rede. Nu het verzoek van Elan Wonen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. De hierop gerichte verzoeken I, II en VII (steeds nummering hof - zie onder 2) worden derhalve afgewezen. Bij deze uitkomst heeft [appellant] geen belang bij zijn verzoek om de maximale cumulatievergoeding (verzoek V).

[appellant] maakt aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (verzoek IV). Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW kan een werknemer geen aanspraak maken op een transitievergoeding, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof is van oordeel dat het hiervoor omschreven handelen van [appellant] moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar in de zin van dit artikel. [appellant] heeft in strijd met de expliciete instructie van Elan Wonen gehandeld door zijn vakantiedagen voor de mei- en herfstvakantie over 2021 en 2022 bewust niet te registreren en door deze overuren nadien alsnog geprobeerd gecompenseerd te krijgen door zijn verzoek om uitbetaling daarvan. Het hof acht daarbij ook van belang dat [appellant] werkzaam is als [functie] . In die functie is hij onder meer verantwoordelijk voor het toetsen op de uitvoering en naleving van integriteitscasuïstiek en fraude binnen Elan Wonen (zie rov. 3.4.). Om die reden had van [appellant] een strikte integriteit verwacht mogen worden. Ook acht het hof van belang dat [appellant] in eerste aanleg in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij zijn arbeidsongeschiktheid nog wel enige tijd zou duren, terwijl hij wel in staat was om elders vergelijkbare werkzaamheden te verrichten. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [appellant] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, is Elan Wonen geen transitievergoeding verschuldigd.

[appellant] heeft verzocht om een verklaring voor recht dat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsdatum ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de opzegtermijn (verzoek IX). Ook heeft [appellant] verzocht om loon over de periode van 19 april 2023 tot 1 juni 2023 (verzoek X). Nu, zoals hiervoor overwogen, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [appellant] heeft de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW terecht kunnen bepalen op een eerder tijdstip dan waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, te weten per 19 april 2023. De verzoeken worden daarom afgewezen.

Daarnaast heeft [appellant] verzocht om een verklaring voor recht dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (verzoek VI). Volgens [appellant] heeft Elan Wonen een situatie laten ontstaan waarbij werknemers op een informele manier overwerk compenseerden waartoe zij officieel geen recht hadden. Elan Wonen is ook een ernstig verwijt te maken voor het feit dat zij ondanks herhaaldelijk verzoek niet de arbeidsovereenkomstomvang heeft aangepast. Elan Wonen heeft [appellant] bovendien ten onrechte als fraudeur bestempeld. [appellant] meent daarom recht te hebben op een billijke vergoeding. Het hof stelt vast dat [appellant] in het petitum van zijn beroepschrift enkel heeft verzocht om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW. Dat verzoek is afgewezen (zie rov. 5.4). Hoewel [appellant] desondanks belang kan hebben bij de door hem verzochte verklaring voor recht, komt het hof niet tot de conclusie dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van een impliciete afspraak om geen vakantie te registreren ter compensatie van gemaakte overuren is niet gebleken (zie rov. 5.3). Evenmin is komen vast te staan dat [appellant] de door hem gestelde overuren van gemiddeld 36,5 uur per week in 2021 en ongeveer 28 uur per week in 2022 ook daadwerkelijk heeft gemaakt (zie rov. 5.3.). Onder deze omstandigheden kan derhalve niet gezegd worden dat Elan Wonen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen.

[appellant] heeft verzocht om een verklaring voor recht dat zijn arbeidsomvang in de periode van 16 november 2020 tot 1 december 2021 36,5 uur bedroeg en over de periode daarop volgend 28 uur (verzoek XI) en om betaling van zijn loon op basis van deze arbeidsomvang (verzoek XII). [appellant] heeft zijn verzoek gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. [appellant] betwist dat niet vaststaat dat hij structureel overuren heeft gemaakt (grief 2). Volgens [appellant] stond vast dat hij structureel overwerkte, omdat zijn uren in de eerste paar maanden van zijn dienstverband (tot 1 april 2021) waren uitgebreid van 24 naar 32 uur per week. Ook na 1 april 2021 heeft hij structureel overgewerkt. Zijn voorganger was voor 36 uur per week in dienst. [appellant] moest weliswaar een andere rol vervullen dan zijn voorganger, maar in de praktijk moest hij (net als zijn voorganger) ook operationeel meewerkend bezig zijn. Er was dus sprake van structureel overwerk. Uit een door [appellant] overgelegd overzicht blijkt er in 2021 een gemiddelde omvang van de arbeidsovereenkomst was van 36,5 uur per week die in 2022 daalde naar ongeveer 28 uur per week. [appellant] meent dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat hij op grond van artikel 7:610b BW wordt vermoed deze arbeidsomvang te hebben.

In artikel 7:610b BW is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Dit rechtsvermoeden is bedoeld voor die situaties waarin het tussen partijen onduidelijk is wat de afgesproken arbeidsduur is, of hoe moet worden omgegaan met structureel overwerk. Niet is in geschil dat [appellant] met Elan Wonen een arbeidsduur van 24 uur per week is overeengekomen. Voor de vraag of de door [appellant] gestelde overuren ook meetellen bij de vraag of aan het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is voldaan, is vereist dat sprake is van het geven van een (impliciete dan wel expliciete) opdracht tot het verrichten van overwerk. Naar het oordeel van het hof is van dat laatste geen sprake. Elan Wonen heeft daarentegen juist meerdere malen expliciet te kennen gegeven dat zijn werk in 24 uur per week gedaan moet worden. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat aan het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW is voldaan. Grief 2 faalt derhalve. De hierop gerichte verzochte verklaring voor recht en het loonverzoek worden afgewezen.

[appellant] heeft in zijn beroepschrift verzocht om een verklaring voor recht dat hij aanspraak heeft op een saldo van 185,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst (verzoek III) en om uitbetaling daarvan (verzoek VIII). [appellant] heeft dit verzoek ter zitting gewijzigd en gesteld dat hij recht heeft op een saldo van in totaal 114,68 vakantie-uren. Hij heeft toegelicht dat zijn eindsaldo over 2022 118,28 vakantie-uren bedraagt. Alleen zijn vakantieaanvraag over 2021 (van 48 uur) is daarin niet verwerkt, zodat deze 48 uur nog van het openstaande saldo moet worden afgetrokken. Vermeerderd met de vakantie-uren over 2023 meent [appellant] tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst aanspraak te hebben op een saldo van 114,68 vakantie-uren. De advocaat van Elan Wonen heeft ter zitting meegedeeld het eens te zijn met het eindsaldo over 2022 van 118,28 vakantie-uren en de vermeerdering met [appellant] vakantie-uren over 2023, maar stelt dat zowel [appellant] vakantieaanvraag over 2021 (48 uur) als zijn aanvraag over 2022 (48 uur) nog niet zijn verwerkt in het verlofsysteem, zodat er nog 96 uur van zijn openstaande saldo moet worden afgetrokken. Het hof overweegt dat uit het door [appellant] overgelegde screenshot van het verlofsysteem kan worden afgeleid dat alleen zijn vakantieaanvraag over 2022 (van 48 uur) nog niet is verwerkt in het verlofsysteem. Op het screenshot wordt een eindsaldo over 2022 genoemd van 118,28 vakantie-uren gevolgd door een opsomming van de recente vakantieaanvragen van [appellant] . Alleen bij de aanvraag voor de mei- en herfstvakantie 2022 van 48 uur staat op de screenshot een rood stopbord afgebeeld, terwijl bij de andere aanvragen een groen vinkje staat. Hieruit leidt het hof af dat enkel de vakantieaanvraag over 2022 van 48 uur nog niet in het systeem is verwerkt, zodat in totaal (inclusief de uren over 2023) een eindsaldo van 114,68 vakantie-uren resteert. De verzochte verklaring voor recht dat [appellant] aanspraak heeft op een saldo van 114,68 vakantie-uren per de einddatum van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen en Elan Wonen zal worden veroordeeld tot uitbetaling van dit saldo. Uitgaande van het niet bestreden uurtarief van € 47,08 komt het te betalen bedrag neer op 114,68 x 47,08 = € 5.399,13 bruto vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging in dit geval op 25% vast te stellen.

[appellant] maakt aanspraak op een vergoeding van € 1.123,-- netto ter zake van onkostendeclaraties (verzoek XIII). Ter zitting heeft de gemachtigde van Elan Wonen erkend dat deze onkosten betaald moeten worden. Het hof zal dit verzoek derhalve toewijzen.

Elan Wonen heeft verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 294,40 netto. Elan Wonen stelt daartoe dat zij het volledige salaris over de maand april 2023 al uitbetaald had toen zij de bestreden beschikking ontving. [appellant] heeft derhalve ten onrechte salaris ontvangen over 19 tot en met 30 april 2023. Elan Wonen heeft dit verrekend met de eindafrekeningen, maar er resteert een bedrag van € 294,40 netto. Aangezien dit verzoek niet (voldoende) is weersproken door [appellant] , wordt dit verzoek toegewezen.

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De conclusie is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. De verzoeken van [appellant] tot betaling van € 1.123,- netto aan onkostendeclaraties en 114,68 openstaande vakantie-uren zullen worden toegewezen. Ook het tegenverzoek van Elan Wonen tot veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 294,40 netto wordt toegewezen. Nu geen van beide partijen een ingangsdatum heeft gesteld voor de wettelijke rente zal deze per de datum van het beroepschrift respectievelijk het verweerschrift worden toegewezen. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.