Uitspraken

STR heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank en haar eis gewijzigd respectievelijk verminderd. Zij heeft haar vordering voor zover betrekking hebbend op het waardeverschil tussen de Nederlandse inboeking en die in het Verenigd Koninkrijk verminderd tot nihil en vordert in hoger beroep aan hoofdsom (i) € 3.363.258,44 ter zake van ten onrechte betaalde ‘bio-premium’ en (ii) € 602.352,- ter zake van opslagkosten.

Met haar eerste grief komt STR op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 59.2.1 van de GTC in beginsel van toepassing is op de door STR gestelde tekortkomingen van BioMCN. Met grief 2 betoogt zij dat toepassing van artikel 7:23 lid 1 BW tot een andere uitkomst moet leiden dan waartoe de rechtbank (met analoge toepassing van de termijn van 45 dagen uit artikel 59.2.1 GTC) is gekomen en grief 3 houdt in dat de aanvang van de klachttermijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld (die is uitgegaan van 15 januari 2020 als aanvangsmoment), afhankelijk is van het besluit van de NEa op 10 november 2020 althans op 21 januari 2021. Als subsidiaire grief 4 heeft STR aangevoerd dat, ook als moet worden uitgegaan van 15 januari 2020 zoals de rechtbank heeft gedaan, het oordeel van de rechtbank dat STR te laat heeft geklaagd niet in stand kan blijven omdat STR (in ieder geval) op 3 februari 2020 per e-mail aan BioMCN te kennen heeft gegeven dat het product niet in aanmerking komt voor dubbeltellende HBE’s (zie 3.9). Deze e-mail kwalificeert als kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, aldus STR.

Het hof ziet aanleiding grief 3 het eerst te behandelen. STR heeft aangevoerd dat zij pas na de beoordeling door de NEa, dus op zijn vroegst op 10 november 2020, met voldoende zekerheid kon vaststellen dat het product niet aan de overeenkomst beantwoordde omdat daarvoor onvoldoende duidelijk was of het product, anders dan BioMCN bleef volhouden, niet in aanmerking zou komen voor dubbeltellende HBE’s. Volgens STR kon de klachttermijn dus niet eerder zijn gaan lopen.

Dit betoog gaat niet op. STR heeft zich op het standpunt gesteld dat het de verplichting van BioMCN onder de overeenkomst was bio-methanol te leveren die in aanmerking kwam voor dubbeltelling. STR heeft, naar aanleiding van de serieuze signalen die zij – al dan niet via Dekra – had ontvangen dat de NEa niet voornemens was het door BioMCN geleverde product als dubbeltellend bio-methanol te accepteren, al op 3 februari 2020 aan BioMCN laten weten: "This means that is crystal clear that BioMethanol produced from gas coming from the grid will not give any HBE in NL." (zie onder 3.9). Hieruit volgt al dat bij STR voordat de NEa een formeel besluit nam ermee bekend was, althans daarover voldoende zekerheid had, dat het product (in haar ogen) niet voldeed aan de overeenkomst. Ruim voor die formele bevestiging door de NEa ontstond daarom voor haar de plicht daarvan kennis te geven aan BioMCN. BioMCN had er ook belang bij dit te weten voordat de NEa dit formeel zou besluiten, niet alleen om haar positie richting de NEa te bepalen, maar ook om zich te beraden over de gevolgen voor de lopende overeenkomst met STR.

In de stelling van STR dat de klachttermijn niet eerder dan 10 november 2020 althans 21 januari 2021 is gaan lopen, ligt besloten dat die termijn in de visie van STR niet is gaan lopen op de eerdere data die in dat verband in eerste aanleg aan de orde zijn geweest, te weten 3 september 2019 en 15 januari 2020. Mocht dat al anders zijn dan volgt uit de subsidiaire grief 4 dat volgens STR dan hooguit de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen datum 15 januari 2020 in aanmerking komt.

De hiervoor genoemde eerdere datum 3 september 2019 is gebaseerd op de vermelding in het besluit van 21 januari 2021 van de NEa dat Dekra op 3 september 2019 aan Shell NL heeft gecommuniceerd, kort gezegd, dat en waarom het product niet als dubbeltellend bio-methanol inboekbaar was (zie 3.24 en over de inhoudelijke betekenis van deze mededeling hierna nog 5.11). Met betrekking tot die datum heeft de rechtbank het door STR in eerste aanleg gevoerde verweer (kort gezegd: een mededeling aan Shell NL is niet gelijk te stellen te stellen met een mededeling aan STR) gehonoreerd. In haar memorie van antwoord heeft BioMCN nadere argumenten aangevoerd die in haar visie ertoe nopen aan te nemen dat in de gegeven omstandigheden een mededeling aan Shell NL ook STR heeft bereikt. Zij heeft een bewijsaanbod gedaan, inhoudende dat zij [naam 6] , Lead Auditor/Accountmanager bij van Dekra (hierna: [naam 6] ) kan doen horen die onder meer kan verklaren over het bericht van 3 september 2019 aan Shell NL.

STR heeft zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep op het standpunt gesteld dat voor zover op 3 september 2019 de in het besluit van 21 januari 2021 vermelde mededeling door Dekra aan Shell NL zou zijn gedaan, deze mededeling STR nooit heeft bereikt, maar, primair, dat een dergelijke mededeling ook nooit aan Shell NL is gedaan.

Volgens BioMCN is de betwisting door STR van de stelling van BioMCN dat op 3 september 2019 een mededeling als vermeld in het besluit van de NEa is gedaan een nieuwe grief althans is deze in strijd met de tweeconclusieregel. Het hof volgt BioMCN hierin niet. Het betreft een nadere uitwerking van een stelling die in de memorie van grieven besloten ligt. Voorts geldt dat, anders dan BioMCN aanvoert, de rechtbank (in 4.14 van het vonnis) niet heeft vastgesteld dat de in het besluit van 21 januari 2021 van de NEa vermelde mededeling op 3 september 2019 is gedaan. De rechtbank neemt die vermelding tot uitgangspunt voor haar redenering zonder te treden in de feitelijke juistheid daarvan.

STR heeft haar betwisting onderbouwd met onder meer schriftelijke verklaringen van [naam 5] van SNV en van [naam 3] van STR die, kort gezegd, beiden verklaren dat zij betrokken waren bij het dossier ( [naam 5] – in samenwerking met [naam 1] van STR – als regulatory advisor voor Shell NL en in die hoedanigheid, als contactpersoon voor Dekra en de NEa en [naam 3] als senior trader) en zich geen bericht van 3 september 2019 van Dekra over het product herinneren. [naam 5] heeft verklaard dat zij haar inbox heeft doorzocht en een dergelijk bericht niet heeft gevonden, terwijl als Dekra een bericht met betrekking tot het product zou hebben gestuurd, Dekra dit aan haar als contactpersoon zou hebben gestuurd. [naam 3] heeft verklaard dat zij op 3 september 2019 geen bericht van Dekra over het product heeft ontvangen en geen interne communicatie daarover heeft gezien. Beiden hebben verklaard dat als STR op 3 september 2019 al signalen zou hebben ontvangen dat het product niet voldeed, er nadere actie zou zijn ondernomen. STR heeft voorts een e-mail overgelegd van [naam 6] van Dekra aan [naam 5] van 10 januari 2020, waarin deze onder meer schrijft “Please be informed that I learned recently that Bio-MTBE produced from biomethanol produced from biomethane, will NOT be eligible for booking into the REV (…)” Ook heeft STR een verslag van een interview op 13 november 2020 overgelegd, waarbij [naam 1] en [naam 5] (met vermelding “Shell”) aanwezig waren en twee functionarissen van de NEa. In dit verslag staat als vraag van de NEa (C.2.h) “On September 3, 2019, Dekra announced that the MTBE cannot be booked without a biocomponent. What did you do with this information?”, waarna staat vermeld “It did not ring a bell, to the knowledge of Sarah the first communications were in Jan 2020.”

Op BioMCN rust de bewijslast van haar – door STR gemotiveerd betwiste – stelling dat Dekra op 3 september 2019 de mededeling heeft gedaan die staat vermeld in het besluit van NEa van 21 januari 2021 en van haar stelling dat die mededeling STR op of kort na die datum heeft bereikt. Met betrekking tot dit laatste acht het Hof voorshands aannemelijk dat Shell NL, STR en SNV relevante informatie uitwisselden en dat, indien een dergelijke mededeling aan Shell NL of SNV zou zijn gedaan, deze mededeling ook STR zou hebben bereikt. Niet alleen heeft STR zelf aangevoerd dat STR, Shell NL en SNV op hetzelfde moment op de hoogte raakten van de non-conformiteit van het product, althans kort na het moment dat STR op de hoogte raakte (memorie van grieven 105), uit de door STR overgelegde producties blijkt ook van nauwe samenwerking tussen de medewerkers van deze drie vennootschappen met betrekking tot de onderhavige kwestie. Indien BioMCN erin slaagt te bewijzen dat de mededeling op 3 september 2019 door Dekra aan een van de drie vennootschappen is gedaan, is het, als de mededeling niet rechtstreeks aan STR is gedaan, derhalve aan STR tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de mededeling haar heeft bereikt.

STR heeft nog betoogd dat bewijslevering achterwege kan blijven omdat wat blijkens het NEa-besluit op 3 september 2019 aan Shell NL zou zijn medegedeeld louter een beschrijving is van het productieproces van BioMCN en nog niet duidelijk maakt dat het product niet in aanmerking komt voor HBE’s. Dit betoog gaat niet op. De mededeling zoals die in het besluit is weergegeven maakt duidelijk dat de NEa zich op het standpunt stelt dat niet kan worden vastgesteld dat de van BioMCN afkomstige bio-ethanol ook daadwerkelijk uit een bio-component bestond. Dat dit meebracht dat het product volgens de NEa dan niet in aanmerking komt voor HBE’s is, in het licht van de verdere context, een logische gevolgtrekking. Dat de mededeling die strekking had volgt ook uit het slot van de volgende alinea in het besluit (“Desondanks heeft Shell deze leveringen (…) ingeboekt.”). Als die mededeling is gedaan en STR heeft bereikt, is de klachttermijn op 3 september 2019 (of kort daarna) gaan lopen.

In het kader van grief 2 heeft STR nog aangevoerd dat de klachtplicht van artikel 7:23 BW niet kan gelden voor vorderingen van voor 9 april 2020. Volgens STR volgt uit overweging D van de Standstill Agreement van 10 juli 2020 (zie 3.19) dat de vorderingen van STR niet meer kunnen vervallen door een gebeurtenis vanaf 9 april 2020 indien die vorderingen niet reeds voordien zijn vervallen. Deze overweging, gelezen in samenhang met de overige bepalingen van de Standstill Agreement brengt mee dat de vorderingen van STR niet kunnen vervallen louter als gevolg van het ab initio van toepassing worden van het Nederlands recht. Partijen zijn dit immers pas na 9 april 2020 overeengekomen, aldus STR. Dit betoog treft geen doel. In de overweging D van de Standstill Agreement van 10 juli 2020 zijn partijen overeengekomen dat de vorderingen van STR ‘have definitely not become time-barred from 9 April 2020’. In het addendum van 11 augustus 2020 (zie 3.20) zijn zij overeengekomen ‘that the Supply Agreements (ab initio) and the disputes in connection with the Supply Agreements are governed by the law of the Netherlands’. Een time bar als waar de agreement van 10 juli 2020 op ziet, is een andere rechtsfiguur dan de klachtplicht van artikel 7:23 BW. Voorts is de ongeclausuleerde rechtskeuze in het addendum voor Nederlands recht bezwaarlijk anders te begrijpen dan dat het Nederlands recht in volle omvang op het geschil van toepassing wordt verklaard. Argumenten dat deze rechtskeuze anders moet worden uitgelegd, heeft STR niet gegeven. Dat zij voor 10 juli 2020 niet kon weten dat Nederlands recht van toepassing zou zijn, geldt voor meer bijzonderheden van het Nederlands recht. Indien zij in het kader van de rechtskeuze beperkingen had willen aanbrengen, had het op haar weg gelegen deze met zo veel woorden te bedingen. Voor zover de wettelijke klachtplicht van artikel 7:23 BW van toepassing is, zijn vorderingen van voor 9 april 2020 daarvan niet uitgezonderd.

Als na bewijslevering kan worden vastgesteld dat de klachttermijn op (of kort na) 3 september 2019 is gaan lopen, heeft STR te laat geklaagd bij Bio MCN. Daarbij kan in het midden blijven of de contractuele klachtplicht (op grond van artikel 59.2.1 GTC) dan wel de wettelijke klachtplicht (artikel 7:23 lid 1 BW) hier van toepassing is.

STR heeft voor het eerst geklaagd door middel van de e-mail van 3 februari 2020 aan BioMCN (zie 3.9), waarin op niet mis te verstane wijze een klacht over de geleverde methanol wordt overgebracht. Dit is dan echter vijf maanden na het moment waarop zij kennis heeft gekregen van de non-conformiteit van het product waarop zij zich in deze procedure beroept. Dat is niet alleen een ruime overschrijding van de termijn van artikel 59.2.1 GTC maar mede in het licht van de belangen van BioMCN is in dat geval ook geen sprake van een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW. STR heeft aangevoerd dat BioMCN geen nadeel van het late klagen heeft ondervonden en dat BioMCN ook nadat STR had geklaagd, niet bereid is geweest het product, voor zover dat nog voorradig was, terug te nemen. Niet in geschil is echter dat STR na 3 september 2019 nog diverse leveranties heeft afgenomen van BioMCN en evenmin dat in het kader van een deelschikking een deel van het geleverde product is terug geleverd. Als STR op 3 september 2019 of binnen bekwame tijd daarna kenbaar had gemaakt dat zij vond dat het product niet aan de overeenkomst beantwoordde, had BioMCN meer mogelijkheden gehad de schade te beperken.

Als niet komt vast te staan dat de mededeling op 3 september 2019 is gedaan, geldt als datum waarop de klachttermijn is gaan lopen de door de rechtbank aangenomen datum 15 januari 2020 (zie 3.7). In dat geval is met de e-mail van 3 februari 2020 tijdig geklaagd.

Zoals uit het vorenstaande volgt, is nu eerst bewijslevering in verband met het beroep van BioMCN op schending door STR van haar klachtplicht aan de orde. Bewijslevering kan echter achterwege blijven indien zou moeten worden geoordeeld dat de vordering van STR hoe dan ook op inhoudelijke gronden dient te worden afgewezen. Hieromtrent geldt het volgende.

Ook in geval van een commerciële overeenkomst tussen grote professionele partijen zoals in dit geval, geldt als uitgangspunt dat de overeenkomst moet worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158), te weten dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de hoedanigheid van partijen en de aard van het contract uiteraard van belang.

Uit de aan het sluiten van de overeenkomst voorafgegane correspondentie en het gespreksverslag (stukken die STR in eerste aanleg heeft overgelegd) volgt dat STR er op basis van mededelingen van BioMCN vanuit ging dat BioMCN dubbeltellende bio-methanol kon leveren en dat STR bereid was daarvoor – zowel voor de HBE-component als voor de dubbeltelling – een ten opzichte van de prijs voor reguliere methanol aangepaste hogere prijs te betalen. In de overeenkomst (zie 3.2) is vastgelegd dat BioMCN dubbeltellende bio-methanol zou leveren, meeting with IMPCA and Pernis specifications, en vergezeld van een Proof of Sustainability (PoS) en DECRA Dutch Double Counting Certification. De overeenkomst bevatte daarnaast de Shell 2018 RED Clause (hierna: de RED-bepaling), een boilerplate-bepaling, waarover tussen partijen niet specifiek is onderhandeld. De bepaling bevat een onderdeel dat betrekking heeft op de Nederlandse situatie, waarin is vastgelegd dat de verkoper shall ensure at the time of title transfer, that the product is eligible for extra incentives op grond van de dan geldende wet- en regelgeving, en (in een afzonderlijke bepaling) dat de verkoper de daartoe benodigde documenten diende te verstrekken.

Het heeft BioMCN duidelijk moeten zijn dat het er STR om ging dat de geleverde methanol in aanmerking zou komen voor dubbeltellende HBE’s. Dat hieraan in het algemeen zal zijn voldaan als de daartoe benodigde documenten worden verstrekt (wat in het eerste deel van de overeenkomst en de RED-bepaling als afzonderlijke verplichting is vastgelegd), neemt niet weg dat de kern van de overeenkomst erin is gelegen dat de geleverde methanol daadwerkelijk aan de voorwaarden voldeed om als HBE te gelden en om dubbeltelling te verkrijgen. Het verstrekken van de documenten is derhalve noodzakelijk maar niet in alle gevallen voldoende om aan de verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Wat betreft de vastlegging in de overeenkomst geldt nog dat voor zover de tekst van het eerste deel van de overeenkomst hierover nog onduidelijkheid laat bestaan, dit wordt verduidelijkt in de RED-bepaling. Verwacht mag worden dat BioMCN hiervan als grote professionele partij op voorhand kennis zal hebben genomen.

Als BioMCN derhalve bio-methanol heeft geleverd die op basis van de dan geldende wet- en regelgeving niet in aanmerking kwam voor dubbeltellende HBE’s, heeft BioMCN niet aan haar contractuele verplichtingen voldaan. Als het echter zo is dat de NEa te dien aanzien een onjuist standpunt heeft ingenomen en dit standpunt geen steun vindt in de relevante wet- en regelgeving, zoals BioMCN betoogt, is dat in beginsel anders. BioMCN heeft er op basis van de – niet verder in de onderhandelingen betrokken – tekst van de RED-bepaling niet vanuit hoeven gaan dat zij diende in te staan voor beslissingen van Nederlandse autoriteiten die geen grond vinden in de relevante wet- en regelgeving. Anders dan STR aanvoert heeft BioMCN er niet op bedacht hoeven zijn dat de zinsnede “together with any applicable supplementary or amending directives, orders, legislation and/or regulations issued” ook zou zien op dergelijke beslissingen.

Anderzijds lijkt het erop dat BioMCN al vanaf oktober 2019 signalen kreeg dat de NEa het product mogelijk niet als dubbeltellend bio-methanol zou accepteren, zoals volgt uit het door STR overgelegde interne document van de NEa “Leveringen van bio-methanol van BioMCN aan Shell”, waarin melding wordt gemaakt van een meningsverschil over de uitleg van de massabalans, en de overgelegde correspondentie van 22 en 23 oktober 2019 tussen de NEa en BioMCN. De vraag is dan of BioMCN het product als dubbeltellend bio-methanol heeft geleverd terwijl ze er serieus rekening mee moest houden dat ze de NEa niet zou kunnen overtuigen van haar standpunt (bijvoorbeeld omdat dat standpunt van BioMCN in lijn was met of niet in relevante mate afweek van een eerder gehanteerde beleidslijn van NEa waarvan NEa juist voornemens was af te wijken of omdat het BioMCN toen al duidelijk moest zijn dat NEa op principiële gronden definitief anders zou besluiten dan door BioMCN voorgestaan). Als de NEA een onjuiste beslissing blijkt te hebben genomen, hangt het derhalve af van omstandigheden als hiervoor vermeld of het feit dat de NEa de methanol niet als dubbeltellend bio-methanol heeft willen inboeken tevens betekent dat BioMCN een tekortschieten in haar contractuele verplichtingen valt te verwijten.

Het vorenstaande leidt ertoe dat voor wat betreft de inhoudelijke kant van de zaak van belang is de uitspraak van de Raad van State af te wachten. Als de Raad van State oordeelt dat de NEa een onjuiste beslissing heeft genomen, zal naar verwachting tevens meer duidelijkheid komen over de vraag hoe “verkeerd”/onaannemelijk dit standpunt was en daarmee over de mate waarin BioMCN er rekening mee moest houden dat de NEa niet zou toestaan dat het product als dubbeltellend bio-methanol zou worden ingeboekt.

De verdere gang van zaken zal nu als volgt zijn. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door STR. STR zal bij die akte zich erover uit dienen te laten of de Raad van State inmiddels uitspraak heeft gedaan. Als dit het geval is, dient zij deze uitspraak in het geding te brengen en een toelichting te geven, met inachtneming van het vorenstaande, op de betekenis van de uitspraak voor de onderhavige zaak. BioMCN kan hierop bij akte reageren. Als BioMCN van mening is dat haar beroep op schending van de klachtplicht na de uitspraak van de Raad van State nog steeds relevant is, kan zij zich er tevens over uitlaten of zij wil worden toegelaten tot het onder 5.16 bedoelde bewijs. Als de Raad van State nog geen uitspraak heeft gedaan, zal de procedure worden aangehouden tot de uitspraak zal zijn gedaan. Het is aan STR in dat geval op de rol aanhouding te verzoeken tot een datum waarop dit naar verwachting het geval zal zijn.