Uitspraken

De Inspecteur heeft gesteld dat de levering van het schoolgebouw geen economische activiteit is. Ter onderbouwing heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat er geen markt is voor schoolgebouwen. Het Hof begrijpt dit standpunt aldus dat de levering, uit de aard ervan, niet kan worden verricht door marktdeelnemers (vgl. HvJ 26 juni 2007, T-Mobile, C-284/04, LJN: BA9946, V-N 2007/32.21).

Het Hof verwerpt dit standpunt. Het schoolgebouw is een onroerende zaak. Het is van algemene bekendheid dat voor dergelijke zaken een markt bestaat en dat een ieder marktdeelnemer kan zijn. Dat er ook voor de onderhavige onroerende zaak een markt bestaat, vindt bevestiging in het feit dat de taxateur daaraan een waarde heeft toegekend van € 1.660.000 exclusief omzetbelasting.

Naar volgt uit de akte van levering van 5 december 2006 staat tegenover de overdracht van het schoolgebouw een vergoeding van € 440.000, inclusief omzetbelasting. Belanghebbende heeft die vergoeding bedongen en ontvangen. Zij heeft de levering van het schoolgebouw derhalve tegen een vergoeding verricht.

Hieraan doet niet af dat partijen hun onderlinge rechtsbetrekking oorspronkelijk anders hebben willen regelen. De Inspecteur heeft in verband daarmee aangevoerd dat het bedrag van € 440.000 in eerste instantie als dekking van het krediet voor de nieuwbouw was bedoeld, daarna is getransformeerd naar een eigen bijdrage voor de inrichting van het terrein en pas in derde instantie werd ingezet als betaling voor de onroerendgoedtransactie. Te dezen is doorslaggevend hoe partijen hun onderlinge rechtsbetrekking uiteindelijk hebben geregeld, te weten volgens de bepalingen in de akte van levering van 5 december 2006. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende van de Stichting een prijs heeft bedongen die lager is dan de kostprijs.

De Inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de overeengekomen vergoeding kunstmatig is, in die zin dat belanghebbende, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in wezen geen of slechts een symbolische vergoeding van de Stichting heeft bedongen en ontvangen. Het Hof verwerpt dit standpunt eveneens. Naar het oordeel van het Hof is de overeengekomen vergoeding van € 440.000, afgezet tegen de getaxeerde waarde in het economische verkeer van het schoolgebouw van € 1.660.000 exclusief omzetbelasting, geen symbolische vergoeding als hiervoor bedoeld.

Gelet op het vorenstaande, is de door belanghebbende verrichte levering van het schoolgebouw een economische activiteit.

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende bij de levering van het schoolgebouw niet in haar hoedanigheid van overheid opgetreden, maar als ondernemer.

Steun voor dit oordeel vindt het Hof in het arrest HR 18 oktober 2002, nr. 36.663, LJN AD9787, BNB 2003/43. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, dat het op grond van een overeenkomst tegen een vergoeding leveren van een onroerende zaak een handeling is die naar haar aard niet in het kader van een specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldend juridisch regime plaatsvindt. Bovendien is het leveren van een roerende of een onroerende zaak naar het oordeel van de Hoge Raad een handeling die wordt verricht onder dezelfde juridische voorwaarden als die waaronder particuliere economische subjecten deze verrichten.

Van misbruik van recht is sprake wanneer i) de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van respectievelijk de Zesde richtlijn en de Btw-richtlijn 2006 en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijnen, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend, en ii) uit een geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de betrokken handelingen erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.

De Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo) bepaalt dat de gemeente op haar grondgebied zorg draagt voor de voorzieningen in de huisvesting van door de gemeente en van niet door de gemeente in stand gehouden scholen voor voortgezet onderwijs (artikel 76b van de Wvo). Ingevolge artikel 76n, lid 1, van de Wvo kan, indien het gaat om een niet door de gemeente in stand gehouden school, het bevoegd gezag van die school in de zin van artikel 1 van de Wvo, dan wel de gemeente de voorziening tot stand brengen. In het laatste geval draagt de gemeente de voorziening in eigendom over aan het bevoegd gezag, tenzij burgemeester en wethouders van de gemeente en het bevoegd gezag anders overeenkomen, in welk geval burgemeester en wethouders de voorziening aan het bevoegd gezag in gebruik geven (artikel 76n, leden 2 en 3, van de Wvo). De Wvo sluit niet uit dat tussen burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag met betrekking tot de overdracht van de voorziening een vergoeding wordt overeengekomen. Dit laatste uit de aard van de zaak met inachtneming van het uitgangspunt van de Wvo, te weten dat de gemeente ten minste de kosten draagt van de huisvesting van de school voor voortgezet onderwijs volgens de normen van de Wvo. Voorts sluit de Wvo niet uit dat, indien de gemeenteraad heeft besloten dat een openbare school in de gemeente in stand wordt gehouden door een stichting in de zin van artikel 42b van de Wvo, de voorziening in de huisvesting wordt overgedragen aan die stichting.

Het schoolgebouw is een door belanghebbende bekostigde voorziening in de huisvesting in de zin van artikel 76b van de Wvo ten behoeve van een openbare school die in stand wordt gehouden door een stichting. Het stond belanghebbende vrij de eigendom van het schoolgebouw over te dragen aan de stichting die het openbaar onderwijs in stand houdt, te weten de Stichting.

Onder deze omstandigheden vormen de verkoop en de overdracht van het schoolgebouw geen misbruik van recht (fraus legis). Het heeft belanghebbende immers vrij gestaan om te kiezen tussen twee mogelijkheden, te weten het volgen van de hoofdregel van artikel 76n, lid 2, van de Wvo (de overdracht van het schoolgebouw) dan wel het met de stichting die het openbaar onderwijs in stand houdt, overeenkomen dat het schoolgebouw bij belanghebbende in eigendom zou blijven. Belanghebbende was niet verplicht de mogelijkheid te kiezen waarbij het hoogste bedrag aan omzetbelasting zou zijn verschuldigd, maar had integendeel het recht om haar activiteit zodanig te structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax plc c.s., C-255/02, LJN: AV4241, BNB 2006/170, punt 73).

Aan het vorenstaande doet niet af dat belanghebbende een verkoopprijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van het schoolgebouw. De prijsvorming met betrekking tot de overdracht aan het bevoegd gezag van scholen berust op de wijze waarop de Wvo voorziet in de bekostiging van de huisvesting van het voortgezet onderwijs, te weten dat in beginsel de gemeente zelf die kosten draagt, zodat deze niet in de prijs waarvoor de voorziening in de huisvesting wordt overgedragen, behoeven te zijn begrepen (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 10/00786, LJN BR4525, NTFR 2012/2078 en HR 16 november 2012, nr. 10/04024, LJN BY3261, NTFR 2012/2813 ).

Op grond van het hiervoor overwogene heeft belanghebbende recht op aftrek van de omzetbelasting op de bouwkosten van het schoolgebouw. Volgens belanghebbende brengt dat met zich dat de onderwerpelijke naheffingsaanslag moet worden vernietigd. De Inspecteur heeft niet subsidiair het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag dient te worden verminderd (bijvoorbeeld in verband met hetgeen aan het slot van de eerste alinea in 3.4 van het rapport van het boekenonderzoek, zoals weergegeven in 2.8 van deze uitspraak, is vermeld). Het Hof zal de naheffingsaanslag derhalve vernietigen.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de naheffingsaanslag betreft.