Uitspraken

[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de aanspraak op seniorenverlof tot haar pensioen zoals neergelegd in artikel 62 CAO FNV Ledenservice FNV Bondgenoten in haar arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd op grond waarvan FNV Bondgenoten daar niet door toepasselijkverklaring van de Harmonisatie CAO van kon afwijken, terwijl er bovendien sprake was van een verworven recht. Verder maakt FNV Bondgenoten een verboden (namelijk in strijd met artikel 3 sub e Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (“WGBL”)) onderscheid op grond van leeftijd, namelijk tussen 60-minners en 60-plussers, terwijl hiervoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. FNV Bondgenoten handelt bovendien in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW door [geïntimeerde] eerst seniorenuren toe te kennen en die uren vervolgens de laatste jaren van haar arbeidzame leven af te nemen, althans zeer substantieel te verminderen.

FNV Bondgenoten heeft onder aanvoering van tien grieven principaal hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft op haar beurt onder aanvoering van één grief incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof ziet aanleiding eerst een oordeel te geven over grief 5. Met deze grief voert FNV Bondgenoten aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de Regeling seniorenverlof zelf geen verboden onderscheid maakt in de zin van de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBL) omdat de Regeling seniorenverlof de mogelijkheid tot spreiding heeft opgenomen.

Deze grief slaagt. Hiertoe overweegt het hof als volgt. In artikel 1 lid 1 van de WGBL wordt onder het begrip “onderscheid” verstaan: onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. In artikel 3 aanhef en onder e WGBL is bepaald dat onderscheid is verboden bij de arbeidsvoorwaarden. De Regeling seniorenverlof kent extra vrije tijd (te weten de seniorenuren die onder het begrip “arbeidsvoorwaarden” vallen) toe aan werknemers tussen hun 45e en 60e levensjaar. Door deze arbeidsvoorwaarde niet aan alle werknemers toe te kennen, maar slechts aan de werknemers in voornoemde leeftijdscategorie en ook door binnen die leeftijdscategorie onderscheid te maken, wordt binnen de Regeling seniorenverlof onderscheid gemaakt naar leeftijd in de zin van artikel 1 lid 1 WGBL.

Vervolgens rijst de vraag of in dit geval een uitzondering geldt op het op grond van artikel 3 aanhef en onder e WGBL geldende verbod op het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden. Ingevolge artikel 7 lid 1 aanhef en onder a en c WGBL geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet (sub a) dan wel indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (sub c). Van een objectieve rechtvaardiging in voornoemde zin zou sprake kunnen zijn indien de Regeling seniorenverlof is ingebed in een levensfasebewust personeelsbeleid.

FNV Bondgenoten heeft aangevoerd dat de Regeling seniorenverlof op zichzelf staat en niet ook andere maatregelen omvat die inspelen op de behoeften van werknemers behorende bij hun leeftijdsfase. De Regeling seniorenverlof kan dus volgens FNV Bondgenoten niet worden aangemerkt als levensfasebewust personeelsbeleid. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft FNV Bondgenoten nog uiteengezet dat vanwege strijdigheid met de WGBL de CAO-partijen met elkaar in onderhandeling zijn getreden over een nieuwe CAO. Als onderdeel van deze CAO zal een levensfasebewust personeelsbeleid (dat volgens FNV Bondgenoten voorheen niet bestond) worden ontwikkeld, dat de Harmonisatie CAO en de Regeling seniorenverlof zal vervangen. Per 1 januari 2012 is de Basisregeling Levensfasebudget in werking getreden, evenals de Overgangsregeling seniorenverlof naar levensfaseverlof FNV Bondgenoten (“Akkoord”) (productie 22 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep). Vanaf 1 januari 2012 heeft [geïntimeerde] op grond van voormeld Akkoord seniorenuren opgebouwd. In het Akkoord zijn voor werknemers zoals [geïntimeerde], die op 1 januari 2012 60 jaar en ouder zijn, specifieke afspraken gemaakt. Deze groep heeft recht op een basisregeling, op grond waarvan zij 32 verlofuren per jaar krijgen. Aan het Akkoord is geen terugwerkende kracht toegekend; CAO partijen hebben dit uitdrukkelijk zo afgesproken. Oudere werknemers vallen niet onder de overgangsregeling omdat zij vóór de totstandkoming van het Akkoord ook geen recht hadden op seniorenverlofuren vanaf hun 60e jaar.

[geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat de Regeling seniorenverlof wel degelijk is ingebed in leeftijdsbewust personeelsbeleid. Daartoe heeft zij in haar memorie van antwoord in randnummer 43 verwezen naar het Principe-akkoord inzake de Harmonisatie Seniorenverlofregeling van 3 juni 2004 (in welk kader zij overigens naar een “Onderhandelingsakkoord CAO 2012” verwijst), welk personeelsbeleid nadien is bevestigd in de CAO 2005-2007. In randnummer 54 van haar conclusie van repliek tevens akte tot aanvulling van eis heeft zij in dat verband gewezen op artikel 5 van de Preambule CAO FNV Bondgenoten-Organisaties 2005-2007.

Het hof is van oordeel dat voor de beoordeling van de voor deze zaak relevante periode ([datum]-1 januari 2012) de Regeling seniorenverlof niet was ingebed in een levensfasebewust personeelsbeleid. Anders dan [geïntimeerde] in rechtsoverweging 4.8 naar voren heeft gebracht, vermeldt het aldaar genoemde artikel 5 juist dat aan een werkgroep de opdracht wordt gegeven een geïntegreerd voorstel te doen over levensfasebewust personeelsbeleid, hetgeen impliceert dat dit er voorheen als zodanig nog niet was. Andere redenen waarom de Regeling seniorenverlof objectief gerechtvaardigd zou zijn, zijn niet gesteld, zodat het hof oordeelt dat de Regeling seniorenverlof een verboden onderscheid naar leeftijd maakt.

Aldus is de situatie dat FNV Bondgenoten door toepassing van de Regeling seniorenverlof in strijd handelt met het verbod van artikel 3 aanhef en onder e WGBL. Hoewel FNV Bondgenoten deze regeling ook had kunnen intrekken, heeft zij besloten om vooralsnog de Regeling seniorenverlof te blijven toepassen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat toewijzing van haar vordering (kort gezegd: verklaring voor recht dat het FNV Bondgenoten niet was toegestaan om eenzijdig per [datum], toen zij 60 jaar werd, haar seniorenuren in te trekken althans substantieel te verminderen) FNV Bondgenoten niet dwingt tot méér contra legem handelen dan zij nu al doet. Toewijzing van haar vordering zou, aldus [geïntimeerde], juist leiden tot een situatie waarin een groep werknemers (namelijk de 60-plussers) niet meer discriminatoir zou worden behandeld.

Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerde] nu toewijzing van haar vordering juist zou leiden tot een situatie waarin FNV Bondgenoten gehouden is om tot verdere schending van de WGBL over te gaan, hetgeen niet van haar gevergd kan worden, zeker niet nu vaststaat dat FNV Bondgenoten met de Sectorraad in (verregaande) onderhandeling was over een leeftijdsfasebewust personeelsbeleid. Immers, toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] zou er toe leiden dat opnieuw een onderscheid jegens andere werknemers, zowel tussen haar en de groep werknemers die de 60-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, als tussen haar en andere werknemers ouder dan 60 jaar, zou worden gecreëerd dan wel het bestaande onderscheid wordt vergroot.

Bij deze stand van zaken kan bespreking van de overige grieven achterwege blijven en ziet het hof geen aanleiding tot bewijslevering.

In haar grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat FNV Bondgenoten niet kan worden veroordeeld om [geïntimeerde] tot haar 65e jaar hetzelfde verlof toe te kennen dat zij op haar 59e jaar heeft gehad omdat zij anders een hoger verlofsaldo krijgt toegekend dan andere werknemers. Volgens [geïntimeerde] heeft zij op grond van artikel 62 CAO FNV Ledenservice aanspraak gekregen op seniorenuren, waardoor er sprake is van een verworven recht. Nu op de voet van deze CAO het aantal seniorenuren opliep met het oplopen van de leeftijd, is het thans afnemen van het aantal seniorenuren in strijd met de aard en strekking van de CAO.

Deze grief faalt. De CAO FNV Ledenservice is immers komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Harmonisatie CAO op 1 januari 2005, waardoor ingevolge artikel 12 de Regeling seniorenverlof van toepassing werd. Voor FNV Bondgenoten en [geïntimeerde] als gebonden werkgever respectievelijk gebonden werknemer gold dat voornoemde Harmonisatie CAO toen zonder meer van toepassing is geworden. Van een verworven recht is dus geen sprake: aanvankelijk was de CAO FNV Ledenservice op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] van toepassing, later is dit (door middel van de Harmonisatie CAO) de Regeling seniorenverlof geworden. De overgangsregeling van de Harmonisatie CAO bevat overigens een speciale bepaling voor werknemers als [geïntimeerde]. Zij kregen tot hun 60e hetzelfde aantal seniorenuren als zij hadden gekregen op grond van de CAO FNV Ledenservice vermeerderd met een bepaald aantal seniorenverlofuren per jaar extra na hun 60e (in het geval van [geïntimeerde]: 52 seniorverlofuren per jaar).