Uitspraken

[woonplaats] heeft doorbetaling van zijn loon gevorderd vanaf 5 november 2009, waarbij hij uitgaat van een gemiddeld 25-urige werkweek à € 6,- netto per uur tot 1 juni 2010 en

à € 7,20 netto per uur vanaf 1 juni 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, vakantiebijslag vanaf indiensttreding. Daarnaast heeft hij betaling gevorderd van € 168,- netto voor loon tijdens ziekte in juni 2009, een en ander te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten.

Volgens [woonplaats] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat van structurele arbeid geen sprake is (grief 1), dat er geen ruimte is voor een beroep op art. 7:610b BW (grief 2) en dat er geen grond is voor de conclusie dat het dienstverband een omvang heeft als door [woonplaats] gesteld en dat er om die reden geen sprake is van achterstallig loon, zodat zijn vordering ten onrechte -geheel- is afgewezen (grief 3). Met grief 4 keert [woonplaats] zich tegen de afwijzing van loon tijdens ziekte en met grief 5 tegen de afwijzing van vakantiebijslag.

Bij de beoordeling van de grieven zal het hof geen acht slaan op de productie die Pizzeria Maria bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht, nu [woonplaats] op die laatste productie niet heeft kunnen reageren. Overigens lijkt deze productie gelijk aan een al in eerste aanleg in het geding gebracht stuk, zodat Pizzeria Maria van deze beslissing geen nadeel ondervindt.

Volgens Pizzeria Maria, en in eerste aanleg: de v.o.f., blijkt hieruit dat er nimmer sprake was van een gemiddelde werkweek van 25 uur. Zij hebben er voorts op gewezen dat [woonplaats] geen aanspraak heeft gemaakt op loonbetaling over de hiervoor vermelde maanden waarin niet is gewerkt, behoudens over de periode vanaf 5 november 2009.

Anders dan in eerste aanleg heeft [woonplaats] nu een beroep gedaan op het rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeid, en als referteperiode genomen de eerste negen maanden in 2008 waarin hij gemiddeld 65,5 uur werkte.

Zou het hof mogen uitgaan van de door Pizzeria Maria erkende oproepen en de peildatum van 5 november 2009 als einddatum voor de referteperiode van de voorgaande drie maanden, zoals is vermeld in art. 7:610b BW, dan leidt dat tot de conclusie dat het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW [woonplaats] niet helpt: de omvang van de bedongen arbeid is op grond van dat vermoeden 0. Voor verlenging van die referteperiode met bijvoorbeeld de maanden vanaf april 2009 ziet het hof, uitgaande van de opgave van de werkgever, geen aanleiding, omdat er voorafgaande aan de periode van 4 maanden waarin in 2009 wel gewerkt is door [woonplaats] een periode van een half jaar is geweest waarin hij niet heeft gewerkt. Over dat halve jaar heeft [woonplaats], zo heeft Pizzeria Maria terecht opgemerkt, ook geen aanspraak gemaakt op loondoorbetaling, hetgeen een bevestiging vormt van de juistheid van de opgave van Pizzeria Maria over die maanden.

Een arbeidsomvang van gemiddeld 65,5 uur per maand is dan ook het maximum waarop [woonplaats], uitgaande van het overzicht van Pizzeria Maria, met ingang van 5 november 2009 naar het oordeel van het hof aanspraak zou kunnen maken.

[woonplaats] heeft echter betwist dat de opgave van de werkgever juist is. De kantonrechter heeft hem toegelaten tot bewijs van de door hem gestelde gemiddelde arbeidsomvang, zoals hiervoor onder 4.2 weergegeven. De kantonrechter heeft [woonplaats] niet in dat bewijs geslaagd geacht. Uit de toelichting op grief 3 blijkt, dat [woonplaats] het niet met die bewijswaardering eens is. Het hof deelt echter het oordeel van de kantonrechter dat er zoveel kanttekeningen zijn te plaatsen bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van [woonplaats] (welke kanttekeningen de kantonrechter in zijn vonnis van 9 augustus 2012 onder randnummers 3.2 tot en met 7 heeft opgesomd en die het hof juist acht), dat die verklaringen afzonderlijk en in onderlinge samenhang onvoldoende bewijs opleveren.

[woonplaats] heeft de overweging die de kantonrechter aan het kasboek heeft gewijd niet met een duidelijke grief aan de orde gesteld. Hij heeft er in hoger beroep mee volstaan op te merken dat hij volgens dat kasboek in 2008 130 dagen heeft gewerkt en daarvoor € 3.282,20 netto heeft ontvangen, en in 2009 voor 114 dagen een bedrag van € 3.481,-. Hij heeft nagelaten daarvan een overzicht van data (of maanden) en uren te geven en daar een conclusie aan te verbinden, zodat het hof in deze enkele opmerking geen concrete grief tegen het kasboek als tweede element van de bewijswaardering ontwaart.

Daarom moet ook de conclusie van het hof zijn dat [woonplaats] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en in zoverre falen de grieven.

Bij memorie van antwoord heeft Pizzeria Maria zich er voor het eerst op beroepen dat [woonplaats] na 5 november 2009 niet voor haar heeft willen werken, tenzij Pizzeria Maria het loonbeslag zou negeren, en dat [woonplaats] na haar weigering aan die voorwaarde te voldoen, te kennen heeft gegeven dat hij dan niet meer opgeroepen wilde worden. Voorts heeft Pizzeria Maria zich op matiging van de loonvordering beroepen.

Het hof is van oordeel dat [woonplaats] gelegenheid dient te krijgen zich over deze nieuwe verweren uit te laten.

Het komt het hof geraden voor deze kwesties met partijen te bespreken tijdens een inlichtingencomparitie, waarbij partijen in persoon aanwezig zijn.

Met grief 5 komt [woonplaats] op tegen de afwijzing van zijn vordering tot betaling van 8% vakantiebijslag over het ontvangen loon. Daartoe beroept hij zich op art. 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Volgens Pizzeria Maria was de vakantiebijslag opgenomen in het bruto uurloon, dat netto aan hem is uitbetaald, en is dat ook toegestaan bij nulurencontracten.

Het hof ziet in de salarisspecificaties, die in eerste aanleg zijn overgelegd, geen aanwijzing voor de bewering van Pizzeria Maria dat in het bruto loon al de vakantiebijslag is verdisconteerd.

Gelet op art. 17, eerste lid, van de Wmm is de hoofdregel dat de vakantiebijslag in juni wordt uitbetaald over het salaris van de 12 maanden ervoor. Die regel lijdt uitzondering in de situaties van de leden 2 en 3 van dit artikel, alsmede ingeval van vakantiebonnen, art. 18 van de Wmm. In bedoeld tweede lid is bepaald dat afgeweken kan worden van het tijdstip van uitbetaling bij publiekrechtelijke regeling of schriftelijke overeenkomst. Het derde lid zondert de eindafrekening uit van de hoofdregel.

Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van Pizzeria Maria om duidelijk te maken op grond waarvan zij mocht afwijken van de hoofdregel van uitbetaling in juni, en om te bewijzen dat zij de vakantiebijslag heeft betaald.